Dok.Id 78682 Postadress Box 849 97126 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax Aktbll Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2016-09-19 Mål nr 1356-16 Sida 1 (7) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå BDX Företagen AB, 556207-3329 Box 854 971 26 Luleå Ombud: Advokaten Viktoria Edelman och jur. kand. AliciaAhlberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Gällivare kommun 982 81 Gällivare SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2016 -09- 2 1 .. Avd Dnr KSnr 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se 0920-29 54 90 www.domstol.se/forvaltningsratt Sida 2 FÖRVALT NINGSRÄTTEN DOM 1356-16 2016-09-19 ILULEÅ BAKGRU ND Gällivare kommun (kommunen) genomförde upphandling av "Repisvaara Södra Etapp 1" genom öppet förfarande. Kommunen beslutade att NYAB Sverige AB (NY AB) skulle tilldelas kontraket. BDX Företagen AB:s (BDX) anbud kom på andra plats i utvärderingen. PARTERNAS INSTÄLL NING Vad BDX framför BDX ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att förnyad anbudsutvärdering görs, vid vilken NYAB:s anbud inte ska utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. BDX framför följande. Kommunen har genomfört en upphandling avseende i huvudsak markarbete för nytt planområde i kommunen. I punkten AFB.52 punkt 3 i de administrativa förskriftema anges följande. "Anbudsgivaren ska, antingen självständigt eller genom påvisat koncernförhållande, ha en genomsnittlig omsättning de tre senaste åren på minst 170 miljoner svenska kronor." Vidare anges att " Anbudsgivare ska uppfylla samtliga krav enligt punkt 1-7, anbud ska utformas och lämnas i enlighet med punkt AFB.31 och samtliga ska-krav i förfrågningsunderlaget ska uppfyllas för att anbud ska tas upp till prövning gällande tilldelningskriterier." NY AB uppfyller inte kravet på en omsättning om minst 170 miljoner kr de senaste tre åren och har därför åberopat T Erixon Entreprenad AB:s finansi­ ella och ekonomiska resurser. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1356-16 2016-09-19 Av ordalydelsen i AFB.52 punkten3 framgår att omsättningskravet endast kan uppfyllas genom att självständigt uppfylla omsättningskravet eller ge­ nom påvisat koncernförhållande. Det torde vara ostridigt att NYAB inte självständigt uppfyller omsättningskravet. NYAB har inte heller påvisat att något koncernförhållande föreligger. NYAB uppfyller därmed inte de upp­ ställda kraven i upphandlingen. NYAB:s anbud borde rätteligen ha förkastats. Genom att utvärdera anbudet trots bristerna har kommunen brutit mot de grundläggande upphandlings­ rättsliga principerna om likabehandling och transparens. BDX hade vid en korrekt hantering tilldelats kontraktet i upphandlingen. Kommunens förfarande har således inneburit att BDX lidit eller riskerat att lida skada. Då bristerna i upphandlingen rör prövningen av anbuden och inte upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede är det tillräckligt att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas. Vad kommunen framför Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och framför föl­ jande. Det är ostridigt att NYAB inte uppfyller kravet på omsättning själv­ ständigt eller genom påvisat koncernförhållande. Företag har dock möjliget att gå samman eller åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla mini­ mikrav. NYAB har åberopat T Erixon Entreprenad AB:s ekonomiska kapa­ citet enligt11 kap.12 § LOU och uppfyller därmed kravet på omsättning enligt AFB.52 punkt3. Kommunen har inte i uttryckligen begränsat anbudsgivarens möjlighet att åberopa annat företags kapacitet. Att kommunen uttryckligen angivit att I LU LEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 1356-16 !LULEÅ 2016-09-19 anbudsgivaren ska ha viss kapacitet medför inte per automatik en begräns­ ning för en anbudsgivare att åberopa ett annat företags kapacitet. Anbudsgi­ varen har i princip en oinskränkt rätt att åberopa annat företags kapacitet för att visa att bolaget uppfyller kvalificeringskraven vilket framgår direkt av lagtexten, 11 kap. 12 § LOU. Det är anbudsgivarens sak att bedöma om det finns behov att åberopa andra företags förmåga. LOU innehåller inte någon bestämmelse som inskränker denna rätt. Det är därför inte lagligen möjligt att begränsa rättigheten, vare sig genom föreskrifter i forfrågningsunderlaget eller på annat sätt. Kommunen har mot denna bakgrund inte haft skäl att diskvalificera NY AB från fortsatt deltagande i upphandlingen då bolaget uppfyller samtliga krav. Vad BDX framför BDX yttrar sig och framför följande. Om kommunens avsikt inte varit att begränsa möjligheten att åberopa annat företags kapacitet har förfrågnings­ underlaget varit otydligt utformat och inte förutsebart, vilket strider mot principen om transparens. Eftersom det påverkar upphandlingens konkur­ rensuppsökande skede ska upphandlingen i sådant fall göras om. Det är riktigt att huvudregeln är att en leverantör har rätt att åberopa annans kapacitet och det alldeles oavsett om det företag som leverantören åberopar ingår i samma koncern som leverantören eller är ett från leverantören helt fristående bolag. Det är något som framgår av bestämmelsen i 11 kap.12 § LOU och det är således inte nödvändig för en upphandlande myndighet att i ett förfrågningsunderlag ange att det går att åberopa annans kapacitet eller att den kan ske genom åberopande av bolag i samma koncern. Enligt uttalande från EU-domstolen är det dock möjligt för en upphandlande myndighet att inskränka leverantörens rätt att åberopa annans kapacitet och FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-09-19 i stället kräva att ett visst krav uppfylls av anbudsgivaren själv. I mål C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA och Mannocchi Luigino DI mot Provincia di Fermo, uttalade EU-domstolen att rätten att åberopa annans kapacitet inte är absolut eftersom det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas (punkten 36 i domen). I en sådan situation ansåg EU­ domstolen att en upphandlande myndighet kan kräva att en enda ekonomisk aktör uppfyller miniminivån på kapacitet eller att det sker genom en begrän­ sad krets av ekonomiska aktörer. I denna upphandling har kommunen valt att explicit ange att kravet på om­ sättning ska uppfyllas antingen av anbudsgivaren självständigt eller genom påvisat koncernförhållande. Någon motsvarande skrivning har kommunen inte gjort beträffande övriga kvalificeringskrav. Det är således tydligt att kommunen ställt ett särskilt krav på en viss kapacitet genom att, på sätt som EU-domstolen öppnat upp för, begränsa möjligheten att åberopa annans kapacitet till anbudsgivarens koncernbolag. Kommunen har därigenom sä­ kerställt att det endast är anbudsgivarens omsättning eller anbudsgivarens omsättning tillsammans med koncernbolagets omsättning som ska ligga till grund för bedömningen av anbudsgivarens ekonomiska kapacitet vad gäller omsättning. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att kravet inte innefattar en be­ gränsning av möjligheten att åberopa annans kapacitet är kravet otydligt och inte förutsägbart. Det kan i sådana fall inte uteslutas att anbudsgivare som uppfattat kravet på omsättning i förfrågningsunderlaget på det sätt som BDX har gjort har avstått från att lämna anbud. Sida 5 1356-16 !LULEÅ Sida 6 FÖRVALT NINGSRÄTTE N DOM 1356-16 2016-09-19 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Har kommunen brutit mot LOU genom att inte diskvalificera NYABS:s an­ bud eller av någon annan anledning? Av förfrågningsunderlaget, administrativa föreskrifter AFB.52 punkt 3, framgår att anbudsgivaren ska, antingen självständigt eller genom påvisat koncernförhållande, ha en genomsnittlig omsättning de tre senaste åren om minst 170 miljoner kr. Enligt domstolens uppfattning kan villkoret knappast tolkas på annat sätt än att anbudsgivaren själv eller koncernen måste uppfylla minimikravet på om­ sättning. Det ostridigt att NY AB inte uppfyller kravet. Istället har NY AB åberopat ett annat företags kapacitet. Hade det gällt ett obligatoriskt krav av annan ka­ raktär än det nu aktuella hade slutsatsen varit enkel, NYAB:s anbud skulle rätteligen ha förkastats. Enligt 11 kap. 12 § LOU får dock en leverantör vid behov och när det gäller visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Denna rätt får i och för sig inskränkas i vissa fall, men in­ skränkningen måste ha samband med kontraktsföremålet och stå i proport­ ion till detta (se EU-domstolens dom i mål C-94/12, jämfdr även EU­ domstolens dom i mål C 406/14). Eftersom det handlar om ett undantag från en huvudregel har kommunen bevisbördan för att förutsättningarna för un­ dantaget är uppfyllda. Kommunen synes inte, trots formuleringen i förfrågningsunderlaget, ha haft för avsikt att begränsa rätten att åberopa annans kapacitet. Av naturliga skäl har den då inte heller motiverat begränsningen. Slutsaten blir att kravet i !LULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1356-16 ILULEÅ 2016-09-19 AFB.52 punkt 3 utgör en otillåten inskränkning av leverantörens rätt enligt 11 kap. 12 § LOU. NYAB har därmed haft rätt att åberopa annans kapacitet. Med andra ord har kommunen inte brutit mot LOU genom att inte förkasta NYAB:s anbud. Däremot är det förstås inte förenligt med bl.a. principen om transparens i LOU att skriva förfrågningsunderlag så att de innehåller krav som myndig­ heten inte haft för avsikt att ställa. Kommunen har alltså brutit mot LOU av denna anledning. Har BDXlidit skada? För ett ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU krävs inte bara att myndigheten har brutit mot LOU utan även att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. BDX har bedömts uppfylla det aktuella kravet. Förvaltningsrätten kan då inte se på vilket sätt BDX lider skada på grund av kommunens brott mot LOU. Skäl för ingripande saknas därmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i �z;�C LOU (se bilaga). Eva Beselin Carola Andersson har föredragit målet.