FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-10-12 Meddelad i Malmö Mål nr 5961-17 Sida 1 (8) SÖKANDE NCC Industry AB, 556302-3307 170 80 Solna MOTPART Landskrona stad Stadshuset 261 80 Landskrona Ombud: Advokat Viveka Bonde Furst & Partners Advokatfirma AB Riddargatan 7A 114 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET�,,.., 2G17 �-;J.,. 1 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 394602 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår NCC Industry AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5961-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Landskrona stad (Staden) genomför upphandling av ramavtal avseende be­ läggningsarbete och vägmarkeringsmålning, drift och underhåll. Upphand­ lingen genomfördes inledningsvis som ett öppet fö1farande och genom till­ delningsbeslut den 2 maj 2017 tilldelades Peab Asfalt AB uppdraget. Den 9 maj 2017 återkallar Staden tilldelningsbeslutet då inte heller Peab Asfalt AB uppfyller ställda krav. Eftersom det vid dessa förhållanden inte fanns något giltigt anbud i upphandlingen beslutade Staden enligt 6 kap. 6 § LOU att övergå till ett förhandlat förfarande. Staden gick därefter den 10 maj 2017 ut med en begäran om att samtliga anbudsgivare skulle inkomma med kom­ pletteringar till sina anbud för att täcka de brister som fanns i respektive anbud. Staden begärde också in en förklaring på låga anbudspriser från Peab, Sydbeläggningar och NCC. Genom tilldelningsbeslut den 29 maj 2017 ska uppdraget tilldelas i första hand Peab Asfalt AB, i andra hand Sydbeläggningar AB och i sista hand NCC Industry AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING NCC lndustry AB (NCC) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till grund för ansökan anförs i hu­ vudsak följande. Staden har under pågående upphandling övergått från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande, eftersom inget anbud upp­ fyllde samtliga krav i upphandlingen. Utan att annonsera på nytt har Staden gett anbudsgivarna möjlighet att komplettera sina anbud i syfte att läka bris­ terna i respektive anbud. Eftersom bristerna i anbuden hänför sig till kvalifi­ ceringskrav saknas lagliga möjligheter att avstå från att annonsera upphand­ lingen på nytt. Stadens agerande strider mot LOU. Stadens underlåtenhet att annonsera en upphandling som rätteligen ska annonsera innebär att staden nu genomför en otillåten direktupphandling. Genom att Staden inte har an­ nonserat upphandlingen på nytt har NCC förtagits möjligheten att inkomma Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5961-17 Avdelning 1 I MALMÖ med ett nytt, konkunenskraftigt anbud. Om NCC hade beretts möjlighet att inkomma med ett nytt anbud efter en ny annonsering hade NCC haft goda möjligheter att rangordnas etta i ramavtalet. Genom att inte rangordnas etta kommer NCC att gå miste om de avrop om maximalt två miljoner kronor som Staden kommer att göra framgent. Eftersom upphandlingsfelet hänför sig till det konkunensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Av LOU framgår att upphandlande myndighet får övergå från öppet till för­ handlat förfarande då de anbud som lämnats är ogiltiga eller inte acceptabla. En övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering innebär att upphandlingen annonseras på nytt som ett förhandlat förfarande. Upp­ handlande myndighet får avstå från annonsering endast om den i förfarandet tar med anbudsgivare som inte ska uteslutas och som uppfyller kvalifice­ ringskraven samt som har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i anbudsförfarandet i det föregående öppna förfarandet. Eftersom samtliga anbudsgivare lämnat anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten är de ogiltiga och förutsättningar för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering har inte före­ legat. Då staden nu underlåter att annonsera upphandlingen på nytt innebär att staden genomför en otillåten direktupphandling. Landskrona stad (Staden) bestrider NCC Industry AB:s ansökan om över­ prövning och anser att ansökan ska avslås. Staden anför bl.a. följande. Sta­ den anser att förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda, eftersom en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande har lämnats anbud som är ogiltiga eller inte accep­ tabla. Enligt LOU behöver alltså inte ett förhandlat förfarande ånyo annons­ eras om de anbudsgivare som bjuds in till det förhandlade förfarandet inte ska uteslutas och uppfyller kvalificeringskraven samt de krav som den upp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5961-17 Avdelning 1 I MALMÖ handlande myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande. Ytterligare en förutsättning för att medge underlåtenhet att annonsera upphandlingen är att endast leverantörer som har lämnat an­ bud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregå­ ende öppna förfarandet bjuds in till det förhandlade förfarandet. Det bör framhävas att de krav som ställs på uppfyllande av kvalificeringskraven avser anbudsgivarna och inte de ingivna anbuden. Att ett anbud innehåller brister med avseende på bevisning om att anbudsgivaren uppfyller kvalifice­ ringskraven eller regler som myndigheten har angett att den kommer att till­ lämpa vid urvalet av anbudssökande, behöver sålunda inte innebära att an­ budsgivaren inte uppfyller nämnda krav. Det är Stadens uppfattning att samtliga anbudsgivare uppfyllde de i upphandlingen ställda formella kraven för anbudsförfarandet i enlighet med LOU. Det ska understrykas att det saknas någon närmare vägledning i de bakom­ liggande direktiven, förarbetena och praxis om vad som utgör formella krav. I Stadens förfrågningsunderlag AFB.31 lisats de formella kraven i upphand­ lingen ifråga. Staden har gjo1i bedömningen att samtliga anbudsgivare upp­ fyllde de i upphandlingen uppställda formella kraven för anbudsförfarandet i enlighet med LOU redan i det tidigare öppna förfarandet. Vid övergången till förhandlat förfarande gavs samtliga anbudsgivare möj­ lighet att komplettera sina anbud och därmed rätta de brister som respektive anbud innehöll. Vad som hade varit den aktuella bristen i respektive anbud tydliggjordes av Staden. Förfrågningsunderlaget förblev identiskt i det för­ handlade förfarandet utan föregående annonsering. Upphandlingen hade givetvis redan annonserats en gång i det öppna förfarandet. Staden har där­ med följt principen om likabehandling, transpararens samt icke diskrimine­ ring i detta hänseende. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5961-17 I MALMÖ Avdelning 1 Gällande de aktuella bristerna var samtliga att härröra till dokumentation att inlämna för att fastställa att satta krav i de administrativa föreskrifterna upp­ fylldes. Det är dokumentation som Staden kan begära att anbudsgivaren rättar, förtydligar eller kompletterar anbudet med enligt LOU så länge Sta­ dens åtgärd är förenlig med principen om likabehandling och öppenhet, vil­ ket innebära att alla ges motsvarande möjlighet att inkomma med komplet­ teringar. Åtgärden var ägnad att gynna effektiv konkurrens, vilket under­ stödjs av att samtliga leverantörer gavs möjlighet att komplettera sina an­ bud. De kompletteringar till i anbudet levererade handlingar som Staden efterfrågade i förhållande till samtliga anbudsgivare som deltagit i det öppna förfarandet, gjordes sålunda i enlighet med likabehandlingsprincipen, icke­ diskrimineringsprincipen samt principen om transparens. Staden tilldelade därefter avtalet till den anbudsgivare som gett in det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Det föreligger ingen skada och ansökan ska avslås. Det ska även understrykas att Staden hela tiden under det förhandlade förfa­ randet utan föregående annonsering respekterat det ursprnngliga underlaget i upphandlingen. Vidare var inte de krav som uppställdes i det öppna förfa­ randet orimligt stränga eller omöjliga att uppfylla. Därmed har inte heller propo1tionalitetsprincipen trätts förnär. NCC har slutligen inte visat på vilket sätt de lidit eller riskerat att lida skada på grund av det efterföljande förhandlade förfarandet utan annonsering. Kammarrätten i Sundsvall har i mål 2550-16 uttalat att det den klagande pmten inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada då den upphand­ lande myndigheten inte hade ändrat villkoren för kontraktet vid övergången till förhandlat förfarande. NCC har inte missgynnats i förhållande till övriga anbudsgivare genom övergången till förhandlat föifarande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5961-17 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj01ts. Enligt 6 kap. 6 § LOU får ett förhandlat förfarande med föregående annon­ sering användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfa­ rande är ogiltiga eller inte acceptabla. Vidare får, enligt 6 kap. 16 § LOU, en upphandlande myndighet i de fall som avses i 6 kap. 6 § LOU avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som 1. inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap, 2. uppfyller de krav som anges i 14 kap. och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och 3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfa­ randet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klmt sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som pmten åberopar (RÅ 2009 ref. 69). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga ska sökanden Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5961-17 Avdelning 1 I MALMÖ visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrätten görföljande bedömning Vid prövning av LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. NCC Industry AB gör gällande att Staden har brutit mot LOU genom att övergå från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering då alla förutsättningar för en sådan övergång inte har före­ legat. På grund av att Staden inte annonserat upphandlingen på nytt har bo­ laget fö1iagits möjligheten att inkomma med ett nytt konkun-enskraftigt an­ bud och har därmed lidit eller kunnat komma att lida skada. När det först gäller frågan om tillämpat upphandlingsförfarande kan konsta­ teras att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förfarandet, som im1ebär ett undantag från annonseringsskyldigheten, är tillämpligt. Staden har motiverat övergången till det aktuella förfarandet med att inget av de anbud som inkommit under det inledande öppna förfa­ randet uppfyllde samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och därför var ogiltiga. Med hänvisning till att anbudsgivarna uppfyllde kraven i 6 kap. 16 § LOU har staden valt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering. Såvitt framgår av utredningen har inga andra än de ur­ sprungliga anbudsgivarna fått delta i det förhandlade förfarandet. Förvalt­ ningsrätten delar stadens uppfattning att det under de aktuella omständighet­ erna har varit förenligt med LOU att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av åberopade brister avseende valt upphandlingsförfarande föreligger enligt rättens mening således inte. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5961-1 7 I MALMÖ Avdelning 1 Det har inte heller visats att Landskrona stad i den slutliga utvärderingen tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från förfrågningsunderlaget, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Vidare har NCC i sin ansökan inte klargjort eller konkretiserat på vilket sätt övergången till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkmTenskraftigt anbud eller tilldelas kontrakt i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening har NCC inte förmått visa att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada till följd av åberopad brist i upphandlings­ förfarandet Vid nu angivna förhållanden ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ,JS�r�h� Hanna Sardi Jarlbro Astrid Lindeskog har föredragit målet. V/ SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överl