FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM 2016-10-25 Meddelad iMalmö Mål nr Sida 1 (6) 8743-16, 8744-16 8746-16 KONKURRENSVERKET SÖKANDE JOBmeal Syd AB, 556629-8963 Västkustvägen 19 21124Malmö MOTPARTER 1. Helsingborgs stad (mål nr 8743-16) 2. ÖresundskraftAB (målm 8744-16) 3. Helsingborg Arena och Scen AB (målm 8746-16) Ombud: StadsjuristenMikael Svegland 251 89 Helsingborg SAKEN "Il'<' Dnr KSnr 1Q 2 5 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår JOBmeal Syd AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd i..�'.; ..... /. )'.' -'--" Ak1bH . .,.. Dok.Id 342579 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadrcss Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid 08:00-16:00 måndag-fredag Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8743-16 m.fl. !MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Helsingborgs stad, Öresundskraft AB samt Helsingborg Arena och Scen AB (nedan staden) har genomfö1t en samordnad upphandling av kaffeautomater med service, dm 770/2015. Upphandlingen genomförs med öppet förfa­ rande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslutet har anbudet från HGM Dryck­ service AB (HGM) tilldelats kontraktet. Anbudet från Fazer Food Services AB (Fazer) har placerat sig på andra plats och anbudet från JOBmeal Syd AB (JOBmeal) har placerat sig på tredje plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING JOBmeal JOBmeal ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gj01ts på så sätt att en ny utvätdering genomförs varvid anbuden från HGM och Fazer ska diskva­ lificeras. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om med tydliga villkor. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I position 17 i prisbilagan uppställs krav på att anbudsgivama ska offerera svart te, smaksatt, minst fem olika smaker och 15-25 påsar/förpackning. Fazer har offererat en produkt "Green Bird Tea Ekologisk Fairtrade". Sta­ den har begätt minst fem olika smaker. Fazer har offererat en sorts te utan hänvisning till att det :finns fem smaker vilket är ett ställt krav i upphand­ lingen. Vid kontroll på Fazers hemsida kan det inte återfinnas och verifieras att det finns fem olika alternativ av offererad produkt. Produkten uppfyller därför inte ställt krav i upphandlingen och anbudet ska därför uteslutas ur utvärderingen. Staden kan inte verifiera att luavet uppfylls vilket ingår i uppdraget för att säkerställa att de grundläggande principerna efterlevs. Däri ingår att kontrollera att lämnade uppgifter stämmer mot ställda krav. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8743-16 m.fl. Avdelning 1 IMALMÖ Det är upp till anbudsgivaren att i sitt anbud visa att kraven uppfylls oavsett om upphandlande myndighet efterfrågat bevis eller inte. I prisbilagan finns utrymme för att anteckna villkoren för produkten t.ex. att specificera vilka sorter som finns och visa att efterfrågad produkt finns att tillgå. I annat fall är det ju fritt fram att offerera vilken produkt som helst om det inte går att verifiera att kraven uppfylls. Anbudet är alltså inte konekt lämnat. I prisbi­ lagan ska fyllas i varumärke och s01t i en kolumn och det kravet kan inte tyckas vara uppfyllt när staden efter.frågat Svart te, smaksatt, minstfem olika smaker, 15-25 påsar/jorpackning och fått svaret Green Bird Tea Ekologisk Fairtrade. Det är tämligen ointressant vilka kontroller som utförts i efter­ hand eftersom kravet ska verifieras vid anbudsutvärderingen, HGM:s anbud uppfyller inte kraven i positionerna4 och 17 i prisbilagan samt i punkten3.3.3 i för.frågningsunderlaget. JOBmeals anbud uppfyller ställda krav och eftersom det finns brister i an­ buden från Fazel' och HGM ska JOBmeals anbud l'ätteligen utses som vin­ nare. JOBmeal har därför lidit ellel' riskerar att lida skada. Staden Staden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a följande. Staden har inte begäJ.t att leverantörerna skulle bifoga några bevis för att te skulle finnas i fem olika smaker. Vidare har det inte varit ett !O'av att tesor­ terna slrnlle vara uppräknade, än mindre finnas uppräknade på leverantörens hemsida. Staden har accepterat de uppgifter som HGM och Fazer angett i denna del. Staden har inte haft anledning att ifrågasätta de inlämnade svaren under utvärderingen av anbuden. När frågan nu uppkommit med anledning av aktuell överprövning har staden i efterhand kontrollerat med de aktuella Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8743-16 ro.fl. IMALMÖ Avdelning 1 leverantörerna att staden uppfattat deras svar korrekt, dvs. att de uppfyller lcravet på fem smaker. Fazer har avseende position 17 angett Green Bird Tea Ek.ologisk Fairtrade. Av Fazers svar framgår att Fazer uppfyller kravet om fem olika smaker ef­ tersom man kan erbjuda svart te i smakerna GBT Earl Grey, GBT Lakrits, GBT Ingefiira/apelsin, GBT Skogsbär, GBT Jordgupp, GBT Svart vinbär och GBT Vanilj. Fazers uppgifter i anbudet har varit kon·ekta SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap.4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphand­ lande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. I punkt 34. 1. i förfrågningsunderlaget, Krav på te, anges bl.a. att anbudsgi­ varen ska kunna erbjuda ett tes01timent av tepåsar bestående av olika s01ter: svart te, rooibos och grönt te. Se Bilaga 1 Prisbilaga. Svarsalternativ Kravet uppfylls: Sida 5 FÖRV ALTNINGSRÅTTEN DOM 8743-16 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 I position 17 i prisbilagan anges svrut te, smaksatt, minst fem olika smaker, 15-25 påsar/förpackning. Förvaltningsrätten görfaljande bedömning. I förevarande upphandling kommer det anbud att antas som har lägst pris under förutsättning att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. I anbudet ska anbudsgivaren besvara om man uppfyller de ställda kraven. Det upp­ ställs således inget krav på att anbudsgivaren ska bifoga dokument som vi­ sar att kraven de facto är uppfyllda. Staden har inte haft anledning att ifråga­ sätta de inlämnade svaren under utvärderingen av anbuden och staden har accepterat de uppgifter som HGM och Fazer angett i sina anbud. Någon direkt skyldighet för en upphandlande myndighet att närmare kon­ trollera uppgifter i ett anbud om att ett krav är uppfyllt finns inte om om­ ständighetema i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta uppgif­ terna. Samtidigt får den upphandlande myndigheten, i enlighet med likabe­ handlingsprincipen, inte efterge eller bortse från de obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. KammaITätten i Göteborg har i ett avg5- rande den 18 december 2009 (mål nr 4 904-0 9) funnit att detta gäller även om uppgifterna om brister blivit kända först i samband med överprövnings­ processen. Frågan i målet är då om anbuden från HGM och Fazer uppfyller de ställda kraven. I position 17 i prisbilagan uppställs krav på att anbudsgivruna ska offerera svrut te, smaksatt, minst fem olika smaker och 15-25 påsar/fö1packning. Det är i målet ostridigt att Fazer har offererat en produkt benämnd "Green Bird Tea Ekologisk Fairtrade". JOBmeal gör gällande att Fazer inte uppfyller kravet då Fazer inte har uppvisat bevis för att man uppfyller kravet. Staden har hämtat in ett klarläggande från Fazer avseende att det offererade teet finns i minst fem smaker. Av Fazers skrivelse framgår att teet finns i minst Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8743-1 6 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 fem smaker. Det framgår således inte annat än att Fazer uppfylle1· det ställda kravet. Enligt förvaltningsrätten har JOBmeal inte förmått visa att Fazers anbud inte uppfyller det ställda kravet. JOBmeal har inte heller anfört om­ ständigheter som medför att upphandlingen ska göras om. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att JOBmeal lider eller kan komma att lida skada Enligt tilldelningsbeslutet har HGM placerat sig på första plats, Fazer på andra plats och JOBmeal på tredje plats. Oavsett om förvaltningsrätten skulle komma fram till att HGM:s anbud ska förkastas eller inte kommer Fazer alltjämt att inneha en bättre placering än JOBmeal i utvärderingen. Härav följer att JOBmeal inte lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU. Förvalt­ ningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan om HGM:s anbud borde förkastas. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att det inte före­ ligger skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och. 6 §§ LOU. JOBmeals ansö­ kan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ·/-,, �·� Maria Persson har föredragit målet. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva tillKammarrätteni Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer tillklagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan :nås för delgivning. Otn dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ Överkla ndet ska ha kommit in till och om de fortfarande är aktuella - behöyet de inte uppges igen. Om kla nden anlitat den dom/beslut som överklagas med uppgift om fö.tvaltningsrättens namn, malnwnmer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om p:tövningstillstånd, denändri:ngavförvaltningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ga förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden .fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kotntnit in inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. ga Tiden för övetklagandet för offentlig part räknas fuin den dag beslutet meddelades. ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om :någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. · . Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa, ya1;dag. Förattettövett