FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2013 -10 -0 7 Meddelad i Linköping Sida1(9) Kinnarps Interior Mälardalen AB, 55 6631-4869 Lysgränd 3 721 3 0 Västerås Ombud: Advokat Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 55119 Jönköping MOTPART Eskilstuna kommun 631 86Eskilstuna Ombud: Stadsjurist Owe Brännberg Konsult och Uppdrag 631 86 Eskilstuna SAKEN 2013 -10- 0 9 il - Dnr KSnr Mål m 3271-13 Avd Överprövning enligt lagen (20 0 7:10 91) om offentlig upphandling, LOD FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Eskilstuna kommun avseendedel1och 3 iupphandlingendmSBO12.027 skavidtarättelsei form av ny utvärdering vid vilken anbudet från Thule Möbler AB inte ska beaktas. Aktbil Dok.Id 133509 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271 -13 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Eskilstuna kommun genomför en upphandling av kontorsinredning, skol­ möbler, miljömöbler, gardiner och värdeförvaring (dnr SBO 12.027).Upp­ handlingen genomförs genom öppet förfarande. Grund för tilldelning av kontrakt är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till ut­ värderingskriteriema i förfrågningsunderlaget. Vid anbudstidens slut hade totalt åtta anbud lämnats. Eskilstuna kommun (kommunen) konstaterade att alla anbuden uppfyllde samtliga skall-kraven. Kinnarps Interior Mälardalen AB (Kinnarps), som har lämnat anbud bl.a. på del 1 och 3 i upphandlingen ("Kontorsinredning" respektive "Övriga miljömöbler''), placerades i utvärderingen som nummer två i dessa delar. I tilldelningsbeslutet avseende del 1 och 3 antogs anbudet från Thule Möbler AB (Thule). Kinnarps ansöker nu om överprövning av kommunens upphandling och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen f'ar avslutas först sedan kommunen vidtagit rättelse på så sätt att anbudet från Thule inte beaktas avseende del 1 och 3 i upphandlingen. I andra hand yr­ kar Kinnarps att dessa delar av upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till Kinnarps ansökan. Thule har fått tillfälle att yttra sig i målet och f'ar anses avstyrka bifall till ansökan. VAD PARTERNA OCH THULE MÖBLER AB HAR ANFÖRT Kinnarps Rullhurts Bolaget gör gällande följande brister i Thules anbud. Av produktspecifikat­ ionen i anbudsformuläret för del 1 "Kontorsinredning" framgår att kom- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271-13 I LINKÖPING Enhet2 ( munen efterfrågar en rullhurts med bredd41 cm, djup 62 cm och höjd55 cm.Avfrågorochsvarden23 oktober2012 framgårattkommunenaccep­ terar en måttavvikelse om+/-5 % på produkter, förutom på stolshöjder och bordshöjder. De offererade hurtsarna, med applicerade avvikelsen, ska då ha en höjd mellan52 ,25 cm och57 7, 5 cm. Thule har offererat hurtsen HlO, som endast är5 0 cm hög. Detta understiger det lägsta tillåtna måttet och hurtsen uppfyller därmed inte skall- kravet. Om Thules anbud avseende kontorsinredning skulle accepteras, innebär det att måttavvikelser utöver5 % skulle godtas. För att tillåta större måttavvi­ kelser skulle man ha utformat anbudet på annat sätt. Detta har inte varit tydligt för anbudsgivarna. Detta strider mot principen om likabehandling och transparens. Kommunen påstår numera att höjdmåttet inte har någon betydelse. Om kommunen inte hade varit noga med hurtsens höjdmått, skulle det inte an­ givits i produktspecifikationen. Kommunen har dessutom vid flera till­ fällen, genom "Frågor och svar", påpekat accepterad måttavvikelse och därigenom bekräftat måttens betydelse. Huruvida draghandtag eller olika hjuldimensioner påverkar höjden saknar betydelse. Begreppet funktionshöjd är inte efterfrågat och inte vedertaget i förfrågningsunderlaget. Om man skulle kunna kringgå angivna måttkrav genomattförändraoffereradproduktgenomhögaben, extrahandtageller andra tillbehör, skulle syftet med måttkrav gå förlorat. Om det är så man skauppfattamåttkravet, hardetintegåttattutläsafrånförfrågningsun­ derlaget. Förfrågningsunderlaget har i så fall varit så otydligt att anbudsgi­ varna inte har haft möjlighet att planera sina anbud. Då bristerna är att hän­ föra till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Garanti Av kravspecifikationen för upphandlingen, för både del1 och3 (punkterna 1.12 respektive1 4. ), framgår att offererade produkter ska ha minst fem års ( ( garanti mot fabrikationsfel. Ett anbud består av samtliga produkter som offereras, inte bara de produkter som finns i den varukorg som ska utvärde­ ras. Genom upphandlingskontraktet får kommunen tillgång till samtliga produkter som offereras, inte bara det som utvärderats. Kravet på garanti, enligt ordalydelsen, gäller således för alla offererade produkter, på samma sätt som exempelvis rabattsats ska anges även för övrigt sortiment Gmf punkt 11.1 i förfrågningsunderlaget). Att ställa krav på fem års garanti för ett tänkt urval av produkter säger ingenting om vilken garanti som kommunen kommer att få för de produk­ ter som faktiskt kommer att köpas in. Därmed strider kravet mot proport­ ionalitetsprincipen. Om kravet på fem års garantitid endast skulle gälla produkterna i varukor­ gen, strider upphandlingen mot kravet på transparens. Garantiåtaganden påverkar anbudets utformning och innehåll. Det är en icke oväsentlig skill­ nad om resterande delen av produkterna ska ha en femårig garantitid eller om kortare tid hade kunnat accepteras. Förfrågningsunderlaget har inte varit så tydligt att bolaget har kunnat planera sitt anbud. Som framgår av utdrag ur Thules anbud, har Thule lämnat varierande ga­ rantitider från 1 till 10 år för andra fabrikat utöver de som angivits i varu­ korgen. Kommunen har bekräftat att Thule inte har lämnat en garantitid om minst fem år för ett stort antal produkter i sitt anbud, men påstår att kravet på garantitid endast skulle avse produkterna i varukorgen. Det är inte ens säkert att kommunens inköp kommer att avse produkterna i varukorgen och därmed skulle kravet på garantitid inte få någon reell effekt. Med hän­ syn till de brister som kan hänföras till konkurrensuppsökande skedet, hade bolaget kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt och därmed lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har, genom att utvärdera Thules anbud trots att det uppenbarli­ gen inte uppfyller ställda krav, brutit mot LOU och de grundläggande ge- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271-13 Enhet2 I LINKÖPING Sida5 FÖRVALTNINGSRÄlTEN DOM 3271-13 Enhet2 ( menskapsrättsliga principerna. Bolaget har tilldelats näst högsta poängen efter Thules anbud. Om kommunen vid kvalificeringen hade följt förfråg­ ningsunderlaget, hade Thules anbud förkastats. Bolaget har därmed lidit skada av kommunens brott mot LOU. Eskilstuna kommun Rullhurts Påståendet att den hurts som Thule offererat inte motsvarar den efterfrå­ gade varan eller likvärdig bestrids. Hurtsens höjd, inklusive draghandtag, är525 mm. Höjden är dessutom flexibel då hjul av olika diameter kan monteras på hurtsen. Måttet i sig har inte någon praktisk, funktionell eller prismässig- betydelse varför frågan får anses irrelevant. Garanti Påståendet att Thule har offererat flera produkter med en garantitid under­ stigande fem år medges i och för sig som riktig. Kravet på fem års garanti­ tid tar emellertid endast sikte på de produkter i varukorgen som är föremål för upphandlingen och dess utvärdering. Det är i huvudsak varukorgens produkter som efterfrågas och som kommer att köpas. Det är inte olagligt att efterfråga en längre garantitid på vissa produkter. Kommunen anser att kravet på garantitid är klart formulerat i förfrågningsunderlaget punkt 9.2 jämfört med punkt 9.6 och Del1 kontorsinredning. Kommunen bestrider att förfrågningsunderlag brister i transparens och proportionalitet samt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Thule Möbler AB Rullhurts Det är korrekt att Thule rullhurts i prislistan har en angiven höjd om5 0 cm. Denna höjd är dock inte hurtsens totalhöjd, utan funktionshöjd, dvs. hurts­ stommens översida. Därtill finns ett draghandtag som är2 ,5 cm hogt. Detta I LINKÖPING . Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271-13 I LINKÖPING ( innebär att totala höjdmåttet på hurtsen, inklusive detta handtag, är52 ,5 cm. Därmed uppfylls_skall- kravet. Den totala höjden är flexibel, eftersom den offererade hurtsen enkelt kan monteras med hjul med olika diameter. Thule har för att undvika klämrisk monterat ett lägre hjul på nuvarande hurtsmodell. Det har ingen funktionell eller prismässig betydelse. Garanti Kommunen har felaktigt vitsordat att Thule i sitt anbud inte har lämnat garantier som gäller de möbler som inte ingår i varukorgen. Thule har kon­ trollerat materialet som skickades till förvaltningsrätten och kommunen och funnit att de delar av anbud som visar att Thule faktiskt har lämnat garanti om fem år inte ingår i detta material. Thule har i själva verket läm­ nat de garantier om fem år som Kinnarps påstår att bolaget inte har gjort. Thule hänvisar i denna del till kommunens utvärderingssammanställning avseende anbudsområde1 och3 . Thule vidhåller att kommunen endast har ställt kravet om garantitid om fem år på de möbler som ingår i varukorgen. Thule har, trots detta, lämnat denna garanti om fem år även på andra möb­ ler som inte ingår i varukorgen. Produkter som kommunen eventuellt i framtiden köper in från någon av dessa "andra fabrikat" omfattas således av det uppfyllda kravet på fem år. Det var inte heller obligatoriskt (skall­ kravet) att offerera "andra fabrikat" (se p. 9.2 i förfrågningsunderlaget, p. 1 .12 i prisbilaga kontor och p. 1 4. i prisbilaga övriga möbler). Samman­ fattningsvis, har Thule uppfyllt skall- kravet eftersom garantitid om fem år omfattar samtliga möbler, även dessa som inte ingår i varukorgen. S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Rättslig reglering Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Enhet2 Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271 -13 I LINKÖPING Enhet2· (. handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna oni ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I1 6 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget Av produktspecifikationen i anbudsformuläret för del1 "Kontorsinred­ ning" framgår att kommunen efterfrågar en rullhurts med bredd41 cm, djup 62 cm och höjd55 cm. Där anges: "Förvaring, rullhurts med handtag och krönskiva med draghandtag inredn. penninsats,3 lådor centrallås". Under upphandlingen ställdes följande fråga. Accepterar kommunen någon avvikelse avseende mått? Av frågor och svar den23 oktober2 012 framgår att kommunen accepterar en måttavvikelse om+/-5 % på produkter, föru­ tom på stolshöjder och bordshöjder. Av 9.2 i förfrågningsunderlaget "Sortiment" framgår bl.a. följande. Den upphandlande myndigheten har i bifogade prisbilagor sammanställt de mest aktuella och efterfrågade produkterna. Vid ett eventuellt avtal ska försäljningen baseras på dessa. Utöver detta kan dock andra behov före­ komma varför det är viktig att anbudsgivama även offererar andra fabrikat på avsedd plats i prisbilagan "rabatt övriga möbler". Av 9. 6 i förfrågningsunderlaget "Garantier" framgår följande. Se prisbila­ gan och ställda skall-krav samt utvärderingskriterier för respektive utvärde­ ringsområde. I1.12 i handlingen "Utvärdering anbudsområde del1 kontorsinredning ska krav" har antecknats att offererade produkter ska ha minst fem års garanti Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271 -13 I LINKÖPING Enhet2 ( mot fabrikationsfel. Samma sak har angetts för del3 , se1 .4 i handlingen "Utvärdering anbudsområde del3 övriga miljömöbler ska krav". Av handlingar benämnda "Anbudsblankett", som uppges komma från Thule, framgår garantitider om1 -10 år på de fabrikat som redovisas i lis­ torna. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Frågan i målet är om det vinnande anbudet från Thule uppfyller skall­ kravet avseende rullhurtsens höjd och skall-kravet avseende garantitid på fem år. I det sistnämnda ligger frågan om skall- kravet på fem års garantitid omfattar alla produkter som offereras eller endast produkterna som är fö­ remål för utvärdering (varukorg). Rullhurts Av kommunens produktspecifikation, som innehåller vissa skall-krav, framgår att en rullhurts efterfrågas och att höjden ska vara55 cm. Med hänsyntilldentillåtnaavvikelsenom+/-5 %, somförtydligasifrågoroch svar, ska höjden vara52 ,25 - 57 7, 5 cm. Så som förfrågningsunderlaget är utformat ska i rullhurtsens höjd inräknas även draghandtag. Det f'ar anses uppenbart att hjul ska inräknas när fråga är om en rullhurts. Thule har offererat en hurts, Hl0 , som i anbudet anges ha en höjd om5 0 cm. Denna rullhurts motsvarar därmed inte vad som efter- frågats i förfrågningsunderlaget. Det Thule uppgett om den erbjudna rull­ hurtsens höjd är uppgifter som inte lämnats i anbudet utan först i yttrande till förvaltningsrätten. Dessa nya uppgifter påverkar inte bedömningen av anbudet så som det såg ut vid inlämnandet. Thules anbud uppfyller således inte skall-kravet i denna del. . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 Garanti DOM Sida 9 3271-13 ( Så som uppgifterna från parterna och Thule f'ar förstås utgör de handlingar som benämns "Utvärdering anbudsområde del1 kontorsinredning_ska krav" respektive "Utvärdering anbudsområde del3 övriga miljömöbler ska krav" en del av förfrågningsunderlaget. De innehåller krav som måste vara uppfyllda. I dessa handlingar har antecknats att offererade produkter ska ha minst fem års garanti mot fabrikationsfel. Det kan inte av dessa handlingar utläsas att garantitidskravet endast gäller produkter som kommer att utvärderas. Den allmänna formuleringen i 9.6 i förfrågningsunderlaget innehåller inte information som ger stöd för en så­ dan slutsats. Förfrågningsunderlaget får istället anses innefatta ett krav på fem års garantitid för samtliga produkter som omfattas av upphandlingen. Thule har visserligen i utvärderingsblankettema antecknat ett "JA" i fråga om offererade produkter har minst fem års garanti mot fabrikationsfel. I Thules övriga anbudshandling har bolaget dock angett garantitider om1-10 år. Anbudet måste därför anses vara orent vilket innebär att·anbudet inte uppfyller skall-kravet i denna del. Thules anbud uppfyller således inte skall-kraven ifråga om höjd på rull­ hurts och om garantitider. Kommunen har genom att inte diskvalificera anbudet brutit mot gällande upphandlingsrättsliga regler. Till följd av detta kan Kinnarps komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt1 6 kap. 6 § LOU. Rättelse är en tillräcklig åtgärd och rättelsen ska bestå i en ny utvärdering vid vilken anbudet från Thule inte ska beaktas. HUR� ÖVERKI,AGAR, se bilaga1 (DV3109/1 D LOU) _/ /. ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -..... till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling mom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får a�al slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. °' Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 0 ...... 6c<) ""lS"' ,uJi ''· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga ·1 www.domstol.se