FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE DOM 2013-07-03 Meddelad i Göteborg Mål nr 5227-13 E Enhet2:6 KONKURR 2013 -08- 2 1 lit Avd Dnr KSnr Eventa SjukvårdAB,556822-8091 Mellangården2 194 51 Upplands väsby MOTPART 1. Lerums kommun 443 80 Lerum 2. Plusab AB,556745-5224 Omformargatan18 A 721 37 Västerås SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett. 1 Dok.Id 214830 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5227-13 E I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Lerums kommun har i enlighet med 15 kap.3 §2 st. LOU genomfört en direktupphandling av sex hjärtstartare, diarienr KS12.1064 ( upphandling­ fi {i>t#:,W.WC·hbHlX�:�· ·r, en). Lerums kommun valde att annonsera upphandlingen och lät intresse- · · •.. i '.\. H\l · t ...,.,, ;iv,�:} ;. ' ;, f·;J vunnit upphandlingen. �,,_11'/bl/'. ...... ··--), 1 1 YRKANDE M.M. Eventa SjukvårdAB (Eventa) yrkar att Plusab ska uteslutas och anför i huvudsak följande. Lerums kommun har i sin upphandling ställt flera tyd­ liga skallkrav som var så specifika att anbudsgivarna bara har kunnat offe­ rera en hjärtstartare. Av tilldelningsbeslutet framgår att Lerums kommun frångått flera skallkrav och tilldelat Plusab upphandlingen. Av skallkraven framgår att hjärtstartaren ska ha fem års batterikapacitet och fem års håll­ barhetstid för elektrod. Plusabs hjärtstartare har bara fyra års batterikapa­ citet och fyra års hållbarhetstid för elektrod. Dessa krav var så väsentliga för Eventas val av hjärtstartare att Eventa lider ekonomisk skada. Eventa har en annan hjärtstartare som skulle kunna ges till ett klart billigare pris men det var inte möjligt att offerera denna eftersom den inte uppfyllde skallkraven. Lerums kommun anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Det framgår av LOU att det vid en direktupphandling inte finns krav på anbud i en viss form. Det faktum att kommunen har tagit in skriftliga anbud och använt sig av ett publicerat underlag där kommu­ nens önskemål och krav beskrivs förändrar inte det faktum att det är tillåtet med förhandling. Kommunen anser att den leverantör och det anbud som bäst lever upp till kommunens önskemål har valts. 2 :// t nfii-: rat förfrågningsunderlag. Kommunen meddelade den7 maj2013 att Plusab � rade leverantörer inkomma med skriftliga anbud i enlighet med ett publice- .... _.,,;�/i.) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser · I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I2 kap.23 § LOU anges att med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Utredningen i målet Av i målet aktuellt förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. När ordet "ska" i det följande skrivs på detta sätt med fetstil är det ett s.k. skall-krav, det vill säga ett obligatoriskt krav.[...] Hjärtstartarna ska ha5 års batte­ rikapacitet. [...] Hjärtstartarna ska ha5 års hållbarhetstid för elektrod. Förvaltningsrättens bedömning Eventa gör gällande att direktupphandlingen strider mot LOU då vinnande bolag inte uppfyller de skallkrav som finns i förfrågningsunderlaget. Le­ rums kommun anför bl.a. att det faktum att kommunen tagit in skriftliga anbud och ett underlag med krav och önskemål inte förändrar det faktum att det är tillåtet med förhandling i en direktupphandling. 5227-13 E 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5227-13 E I GÖTEBORG Avdelning2 Lerums kommun har valt att tillämpa ett förfrågningsunderlag med kvalifi­ cerande krav även om det vid direktupphandling inte finns några formkrav för upphandlingens genomförande. Trots avsaknandet av formkrav måste dock de EU-rättsliga principerna upprätthållas även vid en direktupphand­ ling. För att principen om likabehandling inte ska trädas förnär måste samt­ liga anbudsgivare informeras för det fall den upphandlande myndigheten avser att frångå skallkrav. Lerums kommun har, såvitt framgår, inte infor­ merat anbudsgivarna om några sådana väsentliga förändringar av förfråg­ ningsunderlaget innan anbudstidens utgång. Eventa har obestritt hävdat att Plusab vunnit upphandlingen trots att bolaget inte uppfyller skallkraven på batteritid och hållbarhetstid för elektrod. Det finns av denna anledning grund för att konstatera att Lerums kommun, i strid med likabehandlings­ principen, har tillämpat förfrågningsunderlaget på ett felaktigt sätt genom att godta anbud som inte uppfyller alla skallkrav. Frågan är därvid om Eventa har lidit eller kan komma att lida skada av den felaktiga tillämpningen. Eventa har anfört att bolaget har en annan hjärt­ startare som inte uppfyller skallkraven på batteritid och hållbarhet för elek­ trod och som bolaget skulle ha kunnat offerera till ett lägre pris. Eventa har således riskerat att lida skada av att Lerums kommun agerat i strid med LOU. Mot bakgrund av vad som anförts ovan finns skäl för ingripande. Det är förvaltningsrättens bedömning att den konstaterade bristen kan avhjälpas genom att en ny kvalificeringsprövning görs, vid vilken aktuella kvalifice­ ringskrav ska förstås och tillämpas på så sätt att samtliga anbudsgivare ska ha uppfyllt kraven på att hjärtstartarna a) har en batteritid på fem år och b) har fem års hållbarhetstid för elektrod. Det ankommer på Lerums kommun att rätta upphandlingen i enlighet med vad som nu har sagts. Upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5227-13 E I GÖTEBORG Avdelning2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3 109/lB) Maria Jolfors Detert Rådman Föredragande i målet har varit Anna Wennergren. 5 ISVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill ­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. www.domstol.se