FÖRVALTNINGSRÅTTEN I S TOCKHOLM Avdelning 30 DOM 2017-06-09 Meddelad i Stockholm Målm 27867-16 Sida I (11) SÖKANDE Oberthur Technologies Sweden AB, 556029-7250 · Ombud: Advokat Johan,fä�ID och Jur.kand. Björn Bergström · Ramberg Advokater AB Box 3137 103 62 Stockholm MOTPARTER Se särskild förteckning, bilaga 1 Ombud för 1-47 och 49-313: Försäkringskassan Huvudkontoret, Juridikstaben 103 51 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsormådet, LUFS FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSvöiKET. Avd Dnr KSnr 2�17 <� · 0 9 1-!?·". Aktbil Dok.Id 816762 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom,se www,domstol,se/forvaltningsratt Expeditionslid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår Oberthur Technologies Sweden AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 5 januari 2017 upphör därmed att gälla, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Sida 2 27867-16 '' I' Försäkringskassan genomför ett samordnat avrop (dnr 062347-2016) från Kammarkollegiets ramavtal "Kort för Identifiering och Behörighetskontroll" (dnr 96-22-2013) för de parter som anges i bilaga 1. Avropet genomförs genom förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, Oberthur Technologies Sweden AB (bolaget) yrkar att avropet ska göras om. Försäkringskassans avrop brister på ett flertal punkter och bolaget har till följd av detta lidit skada eftersom det på grund av dessa brister, var för sig och tillsammans, inte har kunnat lämna anbud i upphandlingen. Bolaget hemställer om att förvaltningsrätten ändrar motpart till Försäkringskassan då det är Försäkringskassan som är den upphandlande organisationen. Försäkringskassan, dels för egen del och dels som ombud för samtliga motparter, anser att ansökan om överprövning ska avslås. Förvaltningsrätten har den 5 januari 2017 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 11 § LUFS). I ' .I ,. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 27867-16 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan bestämmelse i LUFS och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.6 § LUFS). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap.6 § LUFS. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LUFS. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med gällande bestämmelser (jfr RÅ 2009 ref. 69). Kringgående av ramavtal? Bolaget anför bl.a. följande. Avropet och leveransavtalet uppfyller inte lagens krav på att resultera i ett kontrakt i den bemärkelsen som avses i LUFS. Av förfrågningsunderlaget framgår att avropet endast är en förfrågan och att samtliga kommuner, landsting och myndigheter kopplade till aktuellt ramavtal ska kunna göra avrop från det leveransavtal som blir resultatet av avropsförfrågan. Det är Försäkringskassan som genomför upphandlingen, .. fattarbeslutoc�tec_knaravtal,ochrespektiveorganisationgörsedansina egna "underavrop" av avropet. Försäkringskassan tar ställning som inköps­ central där man ingår ett ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Det innebär att Försäkringskassan skapar ett ramavtal i ramavtalet. Ett sådant ilirfarande är inte tillåtet och det är ett kringgående av ramavtalet. Försäk­ ringskassans nuvarande leverantör har långa kontrakt på bl.a. körkort, pass, LMA-kort, elektroniska ID-kort och allmänhetens ID-kort. Myndigheter har I STOCKHOLM Sida3 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 27867-16 upphandlat tjänstekort under detta ramavtal sedan hösten 2014 och det är viktigt att ramavtalet fortsatt får spela roll på tjänstekortssidan då en lever­ antör har en närmast monopolliknande position. Försäkringskassan anför bl.a. följande. Försäkringskassan har följt såväl ramavtalets bestämmelser som tillämplig lagstiftning vid avropet, vilket inte kan ses som tillskapande av ett nytt ramavtal. Avropet sker dels för egen del och dels med fullmakt från berörda kommuner, regioner och landsting. Genom att avropa behörighetskort på Kammarkollegiets ramavtal skapar Försäkringskassan ett leveransavtal för dessa kort. Det framgår av avrops­ förfrågan att avsikten är att teckna avtal med en leverantör. Det kontrakt som ska tecknas innehåller tydliga ekonomiska villkor, förpliktelser och krav som parterna ska uppfylla. Det finns också i avropet angivet uppskatt­ ningar av förväntade volymer som motsvarar leveransvärde för kontraktet. Uppskattningarna är så precisa som avropsföremålet medger utifrån dess tekniska egenskaper. När leveransavtalet med dess kravuppsättning är tecknat kan detta användas av den kommunala sektorn. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Försäkringskassan admini­ strerar och genomför ett samordnat avrop från Kammarkollegiets ramavtal med fullmakt från berörda myndigheter. I förfrågningsunderlaget anges att ett leveransavtal kommer att tecknas med en leverantör. Avsikten med den samordnade avropsförfrågan är att samtliga kommuner, landsting och myndigheter kopplade till Kammarkollegiets ramavtal ska kunna göra beställningar från det leveransavtal som blir resultatet av avropsförfrågan. Av artikel 29 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 framgår att en upphandlande myndighet eller enhet inte får använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. I STOCKHOLM .I, !_I FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 27867-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Försäkringskassan har genomfört det samordnade avropet, dels för egen del, och dels med fullmakt för de myndigheter som därmed också utgör motparter och som räknas upp i bilaga 1 till denna dom. Försäkringskassan har därmed tagit ställning som en inköpscentral i enlighet med 2 kap. 12 § 2 p LUFS. När en inköpscentral agerar som ombud är det i uppdragsgivarnas namn som tilldelningsbeslut meddelas samt avtal sluts i upphandlingen Gfr Asplund m.fl., Överprövning av upphandling- och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012, s. 98f). Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit någonting som innebär att det i förevarande fall är fråga om att skapa ett nytt ramavtal. Förvaltningsrätten anser även att det med tydlighet framgår att avrops­ förfrågan kommer att resultera i ett kontrakt. Av handlingarna i målet fram­ går vidare att Kammarkollegiets ramavtal avser en mängd olika identitets­ och behörighetskort utöver de tjänstekort som avses i det aktuella avropet. Bolaget har inte visat att de upphandlande myndigheterna har använt ramavtalet avseende kort för identifiering och behörighetskontroll på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Det saknas därmed grund för att ingripa med stöd av LUFS i denna del. Oldarheter i avropet? Bolaget har bl.a. anfört följande. Avropet är behäftat med ett antal allvarliga ..oklarheter 'lilket strider mot transparensprincipen. Bolaget har gjort vad som varit möjligt för att räta ut oklarheterna, men bolagets frågor har inte besvarats på ett sätt som gör underlaget mer tydligt. De oklarheter som före­ ligger är bl.a. att det adrninistrationsverktyg som ska användas inte är fiirdigt. Den som svarar på förfrågan förväntas dock ta höjd för att effekti­ visera processen utan att veta hur processen ser ut. Det är inte möjligt att med tillräcklig precision prissätta detta. Bolaget har ställt frågor kring vad II Sida 5 ' ' Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27867-16 som ska vara klart för att kontrollera före tilldelningsbeslut och kring hur många av myndigheterna som avser att köpa från det kommande leveransavtalet. Bolaget har även ställt frågor om prissättningen. Försäkringskassan besvarar inte frågan utifrån hur den är ställd, vilket gör att bolaget fortfarande inte har något svar kring om framtida volymer kommer att spela in på priserna. Det är inte möjligt för en anbudsgivare att ge en prissättning utifrån sådana förutsättningar. För att bolaget ska kunna prissätta anbudet behöver bolaget kunna värdera vilka situationer som typ­ iskt sett inte ger rätt till debitering. Förutsättningarna för att lämna anbud är inte i närheten av att vara så pass tydliga som krävs för att en anbudsgivare skulle kunna svara och lämna anbud på avropsförfrågan. Den befintliga leverantören gynnas uppenbarligen av detta i förhållande till övriga potentiella anbudsgivare, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Försäkringskassan har bl.a. anfört följande. Avropet är tydligt och har i vart fall varit tillräckligt tydligt för att bolaget, som kvalificerat sig som ramavtalsleverantör, ska förväntas kunna åstadkomma ett anbud utifrån de angivna förutsättningarna. Försäkringskassan har under avropet lämnat tydliga förklaringar utifrån frågornas innehåll. Bolaget ska som ramavtals­ leverantör kunna förväntas förstå innebörden redan av kravformuleringama. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Bolaget har ställt frågor avseende leveransprov i fråga 16 och fråga 29 . Försäkringskassan har svarat att det är leverantörens produktionssystem som kommer att granskas vid leveransprovet och att Försäkringskassan vill kunna kontrollera att de krav som har ställts i upphandlingen kommer att fungera hos kortleverantören. Försäkringskassan hänvisar till bilaga 5 Leveransprov, i vilket finns beskrivet hur två av tio frågor kommer att se ut och som kommer att utvärderas vid leveransprovet. Försäkringskassan har även svarat på andra frågor rörande leveransprovet. Bolaget har också frågat hur många av myndigheterna som har förbundit sig att köpa från avropet i fråga 17. I STOCKHOLM I' Sida7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 27867-16 I STOCKHOLM Försäkringskassan har svarat att de myndigheter som idag ingår i MCA avser att köpa från det nya avropet som skapas samt att Skatteverket och Kronofogdemyndigheten ännu inte har beslutat sig för att ingå i det nya avtalet. Bolaget har vidare ställt frågor angående prissättningen av kort och säkerhetsdetaljer i fråga 2 8 och fråga31. Försäkringskassan har svarat att leverantören ska ta fram pris för respektive kort i de olika kortgrupperna och där ska kostnaden för säkerhetsdetaljer ingå enligt ställda krav. Kortgrupp A-G är de kortgruppen som finns idag och som Försäkringskassan kan upp­ skatta volymer för. Prissättning av enskilda säkerhetsdetaljer i prisbilagan kommer användas för att eventuellt korrigera vilka säkerhetsdetaljer som ska ingå i kortgrupp A-G i framtiden. Leverantören kan komma att ha rätt till debitering av designtid, men det avgörs frän fall till fall. Vad gäller utformningen av förfrågningsunderlaget konstaterar förvaltnings­ rätten att en upphandlande myndighet har en stor frihet att själv utforma de krav som kommer att tillmätas betydelse vid upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regel­ verket. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandla myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Den upphandlande myndigheten ska hålla sig till denna tolkning under hela förfarandet och tillämpa kriterierna objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare. Utvärderingsmodellen ska vara utformad så att den är ägnad att leda till rättvisande resultat Gfr EU­ domstolens dom i mål C-19/00 SIAC samt RÅ 200 2 ref. 50). Förvaltningsrätten anser vad gäller leveransprovet att det med tydlighet framgår, särskilt med beaktande av att leveransprovet finns beskrivet i bilaga 5 i avropsförfrågan, att det inte är fråga om något kundunikt system, utan att det är leverantörens produktionssystem som ska granskas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27867-16 I STOCKHOLM - .. --- Förvaltningsrätten anser vidare att formuleringarna i svaren avseende eventuell debitering av designtid och vilka myndigheter som avser använda sig av leveransavtalet kunde ha varit tydligare. Dock anser förvaltnings­ rätten att otydligheterna inte är av den omfattningen att de kan antas ha förhindrat potentiella leverantörer att lämna anbud eller att syftet med formuleringarna från Försäkringskassans sida varit att begränsa antalet anbudsgivare. Vad avser bolagets frågor om prissättning, måste det - med hänsyn till Försäkringskassans svar, prisbilagans utformning och förfråg­ ningsunderlaget i övrigt - ha varit uppenbart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare vad som efterfrågades. Förvaltningsrätten finner sammantaget att avropsförfrågan tillsammans med övriga upphandlingsdokument är tillräckligt klart och tydligt utformat för att en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare, med utgångs­ punkt i underlaget, bör kunna skapa sig en god bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten anser därmed att avropsförfrågan är tillräckligt tydlig i LUFS:s mening och alltså inte strider mot kraven på transparens och likabehandling. Tillrlicklig anbudstid? Bolaget har bl.a. anfört följande. Försäkringskassan har inte gett ramavtals­ leverantörerna tillräcklig tid för att besvara avropet. Det är ett synnerligen omfattande avrop, både vad gäller den potentiella volymen och de krav som ställs. Det kommer inte ske några ytterligare avrop som gäller de kort som efterfrågas och avropeigä!ler f'tten i Stockholm. Slai­ velsen ska dock skickas eller lämnas till tör­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till fötvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klagan d e n fi c k d e l av b e s l u t e t O m b e s l u t e t b a r meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan föth.rulliog har angetts när beslutet kommerattmeddelas,skadocköverklagandet. . ha kommit in .inom 'tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för öve r ­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pl. lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafron eller nyårsafton räcker det att sktlvelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstand meddelas. Kammattätten liimnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2 det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten bar kommit till, 3, detätavviktförledningavrättstilliitnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ l e r 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstinclJnte mcdcdelas stru: f