( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 1421-13 E Sida 1 (8) I KARLSTAD 2013-05-03 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Airlift Helicopter Sweden AB, 556216-7600 Flygfältet 5 824 92 Hudiksvall MOTPART Värmlands läns kalkningsförbund 685 80 Torsby SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT KONKURRENSVERKET 2013 -05- 0 6 Dnr KSnr Avd Aktbil (__ Förvaltningsrätten avslår Airlift Helicopter Sweden AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 85533 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( ( Värmlands läns kalkningsförbund (Kalkningsförbundet) har genomfört en upphandling gällande "Leverans och spridning av kalk i Värmland" bestå­ ende av fyra delar (1. våtmarkskalkning, 2. sjökalkning med helikopter, 3. sjökalkning med båt och 4. leverans av kalk till doserare) och beträffande delarna 2-4 antagit SMA Logistik och Entreprenad AB som leverantör. PARTERNAS INSTÄLLNING Airlift ansöker om överprövning av upphandlingen och anför följande. Av anbudsförfrågan framgår inte att det är ett "skallkrav" att båt ska användas vid spridning. Detta framgår endast av tilldelningsbeslutet. Airlift erbjuder sig i sitt anbud att utföra denna spridning med helikopter i sex av tio delpro­ jekt. Av förfrågan framgår även att annan spridningsmetod än båt kan god­ kännas. De i anbudet avgivna priserna för doserarleveranser är i samtliga fall lägre än konkurrerande anbud. Airlift har besvarat anbudsförfrågan på ett korrekt sätt och redovisat tillgång till godkänd kalkprodukt och erfarna bulk­ bilsresurser. Airlift ifrågasätter att "mångårig erfarenhet" kan användas som argument för att anta ett anbud med ett högre pris. Av förfrågan framgår inte att det skulle föreligga särskilda krav på doserarleveranser, annat än att leve­ ranser ska ske löpande under avtalsperioden. Kalkningsförbundet motsätter sig bifall till ansökan och anför bland annat följande. Utvärderingen har genomförts helt i enlighet med LOU:s bestäm­ melser och principer. Airlifts anbud uppfyllde inte flera obligatoriska krav och kunde därför inte antas. Enligt anbudsförfrågan ska anbudet innehålla ett åtagande att anbudsgivaren kommer fullgöra uppdraget i enlighet med krav och villkor i förfrågningsunderlaget, dvs. anbudsförfrågan med bilagor. Vidare anges att åtgärdsområden och spridningsmetod framgår av bilaga A och av denna framgår vilka åtgärdsområden som ska kalkas med båt och Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1421-13 E 2013-05-03 I KARLSTAD BAKGRUND l l Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1421-13 E 2013-05-03 vilka som ska kalkas med helikopter. Airlifts anbud avser endast kalkning med helikopter, dvs. även de åtgärdsområden som enligt förfrågningsun­ derlaget ska kalkas med båt avser Airlift att kalka med helikopter. Enligt Kalkningsförbundet kan anbudet inte tolkas på annat sätt. Airlift förfogar inte över några egna båtar för kalkning och anbudet saknar uppgift om annat företags kapacitet, vilket också var ett skallkrav (p. 4.8). Slutligen har Airlift inte lämnat ett totalpris i enlighet med p 4.2 i anbudsförfrågan. Kravet på kalkning med båt är ändamålsenligt och proportionerligt samt en metod med större precision än kalkning med helikopter. Metoden är dammfri och där­ med finns ingen risk för olägenheter för bebyggelse m.m. nära stränderna. Airlift hänvisar till punkt 3.2 andra stycket. Punkt 3 avser villkor i utföran­ defasen om oförutsedda omständigheter gör kalkning med båt omöjlig. Detta gäller alltså inte generellt för alla båtsjöar. Samtliga krav under punkt 3 rör leverans/utförande och ersätter inte kraven under punkt 2. I enstaka undan­ tagsfall kan man tvingas ta till någon annan metod än båt, t ex om det är ex­ tremt lågt vatten i en sjö eller av något annat skäl inte går att sjösätta, eller att väg fram till sjön inte är brukbar. Detta gäller oförutsedda hinder vid en­ staka sjöar och tillvägagångssättet har tillämpats under många år. Att det i anbudsförfrågan finns ett antal sjöar för kalkning med helikopter beror på att det är fråga om sjöar där sjösättning av båt inte är möjlig eller att mängden kalk är mycket liten. Enligt punkt 4.2 i anbudsförfrågan ska anbudet inne­ hålla totalpriser som inkluderar samtliga arbeten. Airlifts anbud har lagt ar­ beten utanför vilka avses debiteras i särskild ordning. I leverantörens åta­ gande ingår att löpande fylla Kalkningsförbundets doserare med kalk. Kalk­ ningsförbundet har för närvarande 1 9 doserare på olika platser i det aktuella området. Ytterligare en kommer att byggas under sommaren. Detta framgår av en särskild handling i förfrågningsunderlaget. En doserare kan beskrivas som en silo på ca 12- 15 meter där kalken förvaras och sprids ut genom en tidsstyrd utmatningsanordning i intilliggande vattendrag. Enligt anbudsför­ frågan, p. 4.2 ska anbudet ge ett totalpris, vilket ska inkludera samtliga arbe­ ten för tjänsten "leverans av kalk till doserare". Airlifts anbud innehåller inte I KARLSTAD ( ( ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1421-13 E 2013-05-03 ett sådant totalpris. Detta framgår av anbudets prislista där lossningstid över 1, 5 timme debiteras extra och att vid leverans under helg tillkommer helger­ sättning. Airlift vill också ha extra ersättning för så kallat "delat lass", dvs. när den kalk som lastats på lastbilen måste fördelas på mer än en doserare. Genom att Airlifts anbud inte innehåller sådana totalpriser som kalknings­ förbundet har krävt blir det omöjligt att göra en rättvisande prisutvärdering mot andra anbud som har inkluderat samtliga kostnader i sitt totalpris. Slut­ ligen uppfyller Airlifts anbud inte skallkraven under p.4.8. Airlift har inte visat att man förfogar över båtar till exempel genom ett sådant åtagande som anges i 11 kap. 12 § LOU. Airlift har heller inte visat att man förfogar över lastbilar för fyIlning av doserare. I telefonsamtal med Airlifts VD Mikael Enberg 27 mars uppgav denne att Airlift inte har egna bilar för leveranser. Inte heller har man avtal med något åkeri. Airlift har alltså inte visat att man har tillgång till de resurser som krävs för att klara detta åtagande (marknads­ chefen uppgav i telefonsamtal senare samma dag att man avser att anlita ett åkeri vid namn M4). Airlift har inte lämnat en förteckning över tidigare leve­ ranser vad gäller tidigare uppdrag att leverera kalk till doserare, vilket krävs i anbudsförfrågan (p.4.9). Airlift tillägger bland annat följande. I samband med föregående upphand­ ling har det till Airlift muntligen uppgetts av ansvarig upphandlare att heli­ kopter skulle accepterats som spridningsmetod i de så kallade "båtsjöarna". Airlift ser inte att det i anbudsförfrågan finns något "skallkrav" som anger att dessa sjöar måste spridas med båt. Avseende precision och kvalitet på spridning har helikoptermetoden minst lika bra resultat som båtmetoden. Totalpris är lämnat för de i förfrågan efterfrågade uppdragen. Tilläggen för doserarleveranser avser situationer som normalt inte uppstår och som i och för sig heller inte efterfrågats i anbudsförfrågan. Airlift har angett dessa tillägg i ett försök till att vara tydliga och inte i efterhand behöva komma i en diskussion om vad som gäller i ett läge som inte förutsetts i förfrågan. Airliftanserattlämnadepriserärfulltjämförbara. Ianbudsförfråganefter- I KARLSTAD (_ ( ( Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1421-13 E 2013-05-03 frågas inte uppgifter på vilka bilar som ska utföra leveranser. Vid telefon­ förfrågan från Kalkningsförbundet uppgav Airlift två av de åkerier som i första hand avses att använda. M4 är ett företag som omsätter 1,5 miljarder SEK och opererar över 500 fordon. Även Dala-bulk har mångårig erfaren­ het av leveranser till siloanläggningar. Även det konkurrerande anbudet använder sig av inhyrd bulkbilsresurs. Detta är således inget onormalt i branschen och utgör inget skäl att förkasta anbudet. I förfrågan anges tyd­ ligt att anbud kan antas från flera leverantörer. Airlift har varit en av de större aktörerna inom kalkningsverksamheten sedan den inleddes på 1970- talet och har således mångårig erfarenhet att utföra logistik och spridning i samband med alla förekommande projekt. Kalkningsförbundet tillägger bland annat följande. Airlift har inte uppfyllt alla skallkrav. Enligt p 2.2 är en del av uppdraget sjökalkning med båt. Precision och kvalitet i spridning är inte jämförbar mellan helikopter och båt. Kalkningsförbundet bestrider att ansvarig upphandlare i en föregående upphandling skulle ha svarat Airlift att helikopter skulle accepteras. I nu aktuell upphandling har inga sådana frågor ställts till Kalkningsförbundet. Av punkten 5, sista stycket i anbudsförfrågan framgår att endast skriftligen kompletterande uppgifter, lämnade i PM av beställaren är bindande för både beställare och anbudsgivare. Sådana PM publiceras på Kalkningsför­ bundets hemsida. Vad som ostyrkt påstås skulle ha framförts muntligt vid tidigare upphandlingar är inte relevant i denna upphandling. Totalpris är inte lämnat för leverans av kalk till doserare. Tilläggen i Airlifts priser av­ ser regelbundet förekommande situationer som är inräknade i konkurre­ rande anbud. Exempelvis förekommer delade lass och helgleveranser re­ gelbundet, vilket kanske inte är känt för den som inte har erfarenhet av denna verksamhet. Konkurrerande anbud innefattar alla sådana situationer, varför någon diskussion om priser inte förekommer. I anbudsförfrågan ställs krav på redovisning av eventuella underentreprenörer, som kommer att utföra delar av uppdraget (p 4.1). Airlift har inte redovisat tidigare upp- I KARLSTAD ( ( ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1421-13 E 2013-05-03 drag att leverera kalk till doserare. Det är därför självklart att ställa frågor om vilka resurser man har för detta uppdrag. Konkurrerande anbud är läm­ nat av ett logistikföretag, SM A M ineral Logistik och Entreprenad, som förfogar över egna bilar och kontrakterade teamåkare. Airlift har haft upp­ drag åt Kalkningsförbundet som underentreprenör till SMA Mineral Lo­ gistik och Entreprenad (f.d. Juvels Åkeri). Åren 2011 och 2012 har Airlift haft ett mindre uppdrag i egen regi, avseende sjökalkning med helikopter i några kommuner. Det finns inga hinder att anta anbud från flera leverantö­ rer, under förutsättning att leverantörerna tillhandahåller efterfrågade tjäns­ ter till priser som är jämförbara. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke:-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Den aktuella upphandlingen avser kalkning. I anbudsförfrågan anges under p. 2.1 (Skallkrav) att anbudet ska innehålla ett åtagande att anbudsgivaren kommer att fullgöra uppdraget i enlighet med krav och villkor i förfråg­ ningsunderlaget (anbudsförfrågan med bilagor). Vidare anges under p. 2.2 (Omfattning) att förfrågan omfattar följande delar för varje huvudområde (kommun): 1. Våtmarkskalkning. 2. Sjökalkning med helikopter. 3. Sjö- I KARLSTAD ( L ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1421-13 E 2013-05-03 kalkning med båt. 4. Leverans av kalk till doserare. I bilaga A till anbuds­ förfrågan anges de olika åtgärdsområdena och vilken metod (helikopter eller båt) som gäller för respektive område. Under p. 3.2 (utförande, ut­ rustning) anges bland annat att om båtspridning inte kan genomföras enligt åtagande ska spridning ske med annan metod som beställaren kan god­ känna. Vidare anges under p. 4.-2 bland annat att priser ska vara totalpriser inkluderande samtliga arbeten, tjänster, transporter, spridning etc. Förvaltningsrättens bedömning Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphandlas och som därmed också har förhållandevis stor frihet att ställa de krav som anses nödvändiga. Större krav än som behövs och är ändamålsenligt för upphandlingen får dock inte ställas. Kraven ska alltså stå i proportion till det behov som ska täckas. Det uppställda kravet på kalkning med båt för vissa åtgärdsområden får mot bakgrund av de skäl Kalkningsförbundet hänvisat till anses fullt rimligt och kan inte anses stå i strid mot proportion­ alitetsprincipen i LOU. Airlift har i sitt anbud inledningsvis angett följande:·"Vi accepterar de i anbudsförfrågan angivna förutsättningarna/villkoren och avser utföra ent­ reprenaden i enlighet med dessa. Utöver ovanstående deklaration vill vi förtydliga/specificera följande punkter i anbudsförfrågan: 2.2 Omfattning. Vi erbjuder oss sprida "sjökalkning med båt" med helikopter, till priser angivna i vår offert. Vid sjöar med eventuell risk för