FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2016-01-15 Meddelad i Linköping Mål nr 6183-15 KONKURRENSVERKET 201C -01- 1 5 1 Rör & Industriteknik på HanholmenAB, 556300-5924 Hanholmsvägen 70 602 38 Norrköping Ombud: MathiasAndre BluerockAB Floragatan 13 114 31 Stockholm MOTPART Norrköpings HamnAB Box 6075 600 06 Norrköping Ombud: RobertAlexandersson Upphandlingscenter Slottsgatan 118 601 02 Norrköping SAKEN Avd .� j Överprövning av upphandling enligt lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 234181 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Norrköpings Hamn AB (Hamnen) genomför upphandlingen Utförande Ent­ reprenad Brandvattenledning Pampushamnen, Norrköping. Upphandlingen görs genom förenklat förfarande enligt LUF och med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av tilldelningsbeslut den 3 september 2015 framgår att sju anbud inkommit. Hamnen har med hänvisning till bristande kravuppfyllelse förkastat tre av anbuden, däribland anbudet från Rör & Industriteknik på Hanholmen AB (ROIT). Ferroweld AB (Ferroweld) har tilldelats kontraktet. ROIT yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att rättelse görs vad gäller bedömningen av obligatoriska krav och utvärde­ ringen av anbuden. Hamnen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA I HUVUDSAK HAR ANFÖRT ROIT Entreprenaden består i att lägga en tillförlitlig ledning för brandvatten och är tekniskt sett relativt enkel. ROIT har lagt den tidigare ledningen och gjort många andra arbeten i hamnen. Hamnen har upphandlat entreprenadarbetet tidigare. Då lämnade ROIT anbudet med lägst pris. Hamnen avbröt den upphandlingen för att undvika att ROIT tilldelades kontraktet. I förevarande upphandling har Hamnen lagt till ett antal moment och krav som komplicerar anbuden i flera avseenden, trots att det inte är sakligt moti­ verat. Härigenom har Hamnen kunnat styra tilldelningen från ROIT till Fer- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING roweld. Agerandet visar tydligt att Hamnen har velat undvika ROIT. Genom Hamnens agerande har ROIT förorsakats skada. Förfrågningsunderlaget brister transparens. De sju ska-krav som Hamnen har använt vid utvärderingen är i en del fall svåra att återfinna i de administ­ rativa föreskrifterna och anbudsformuläret. Kraven är utformade på olika sätt och det är långtifrån självklart om det är kraven i föreskrifterna eller anbudsformuläret som gäller. Vissa av kraven är även olämpligt utformade och inte försvarbara. ROIT har uppfyllt kraven som de uttrycks i de admi­ nistrativa föreskrifterna. Hamnen måste ha insett att ROIT skulle svara förmånligt på vissa frågor avseende bl.a. leveranstider och arbetstillstånd. Det är därför anmärknings­ värt att svaren på dessa frågor inte har gett några poäng. Hamnen har vidare felbedömt ROIT på ett antal punkter och borde tilldelat bolaget högre poäng i anbudsutvärderingen. Omsättningskrav 2014 minst 10 milj. ROIT har uppfyllt kravet, men det är högst tveksamt om det är proportioner­ ligt i en upphandling av detta slag. Erfarenhetskrav: Certifierad enligt föreslaget materialval Kravet är oproportionerligt och oförsvarbart. Det hade räckt att kräva certi­ fiering vid genomförandet. Utvecklingen av material är snabb och många företag kan vilja välja en ny typ av rör, för vilka leverantören ger utbildning och certifiering i anslutning till att arbetet ska göras. ROIT:s anbud avser GAP-rör. Rören är lämpade för ändamålet, men används inte allmänt. Det är ovanligt med certifiering av dem. ROIT har inte skaffat certifiering pga. att det är förenat med kostnader. Den av ROIT angivna arbetsledaren och kvali­ tetsansvarige för rören, JB, är en ledande expert på området. ROIT har bifo­ gat JB:s CV till anbudet. Genom samarbetet med JB är ROIT:s kompetens 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING på området obestridlig. Såvitt det kan utläsas har Ferroweld heller inte haft någon certifiering för sina rör. Båda bolagen torde ha räknat med att skaffa certifiering vid behov. Hamnens diskvalificering är omotiverad med hänsyn till kompetensen och hur lätt det är att vid behov skaffa certifiering. Erfarenhetskrav: Referensprojekt, minst 2 st likvärdiga projekt om minst 0,5 milj. ROIT har redovisat tre referensobjekt. Bolaget har inte använt "bilaga 4", men lämnat motsvarande information som t.ex. Ferroweld. Referensobjek­ ten är lätt identifierbara och kontrollerbara utifrån de lämnade uppgifterna. Hamnen har inte ställt några krav på dokumentationen av referensobjekten. F-skattebevis Hamnen har inte ställt kravet för att de ursprungliga underlagen var otyd­ liga. ROIT har uppfyllt kravet. Svetscertifikat enligt SS-EN1090-1, lägst EXC2 Kravet är oproportionerligt. Behovet kan istället fångas upp genom kvalitetssäkring, såsom i den tidigare upphandlingen. Det är omotiverat att kräva certifikatet för ett anbud som avser GAP-rör, eftersom den del av ent­ reprenaden som kräver svetscertifikatet är jämförelsevis marginell. ROIT:s arbeten i denna del ska utföras av MN vid NO:s Plåt och Ventilation AB. MN har utfört arbeten åt Hamnen tidigare. Hamnen är väl medveten om att MN är kompetent och innehar certifikatet. Tekniska uppgifter enligt vad som efterfrågas i anbudsformuläret I anbudsformuläret anges att anbud ska innehålla tekniska data som fordras för en fackmannamässig bedömning av anbudet. ROIT uppfyller kravet om det tolkas på rimligt vis. ROIT angav rörtypen "Certifierade GAP-rör" och övrigt material "enligt förfrågningsunderlag". Det är inte proportionerligt att kräva redovisning av omfattande dokumentation när välkända material 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING anges. Vidare är kravets breda och allmänna utformning mycket olämplig. Om Hamnen hade avsett något annat än vad som följer av förfrågningsun­ derlaget, borde Hamnen ha angett kravet tydligt. A-prislista Kravet är inte proportionerligt. Det är motiverat att kräva att uppgiften läm­ nas, men inte att ange det som ett ska-krav.Alla leverantörer har en ä­ prislista och i praktiken debiteras ungefär samma pris för tillkommande ar­ beten. Prislistan var väl känd av hamnen. ROIT lämnade in prislistan i den avbrutna upphandlingen, men missade att göra det denna:gång. Hamnen har i andra upphandlingar gett anbudsgivare möjlighet att komplettera den här typen av information och borde gjort så även denna gång. Ferrowelds anbud Ferroweld ska lägga ledningen med varmgalvaniserade stålrör, vilket är en äldre och billigare teknik som är olämplig för ändamålet.Anbudet innehål­ ler ingen dokumentation avseende användning av den typen av rör för brandvattenledningar och uppfyller inte kravet iAFB.313. Såsom anbuds­ formuläret är utformat och med hänsyn till syftet med ledningen, har övriga anbudsgivare förutsatt att Hamnen inte accepterar en sådan lösning. Även en annan anbudsgivare har reagerat på att Hamnen godtagit lösningen. Om upphandlingen ska ske på lika villkor bör det klart framgå att sämre, men billigare lösningar, godtas.Annars finns det risk att anbudsgivarna håller sig till ett lämpligt materialval även om det är dyrare. G odkännandet av Fer­ rowelds anbud strider mot likabehandlingsprincipen. Hamnen Hamnen upphandlar brandvattenledningar och brandposter med tillhörande montering. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LUF och förfråg­ ningsunderlaget. ROIT har inte uppfyllt samtliga kvalificeringskrav. Ham- 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING nen har därför uteslutit ROIT. Om Hamnen hade agerat annorlunda, skulle det strida mot upphandlingsrättsliga principer. Trots att det inte funnits an­ ledning att pröva anbudet har ROIT upplysningsvis erhållit poäng. Utvärde­ ringen av anbuden har skett på objektiva grunder. Liksom i den tidigare avbrutna upphandlingen är tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. ROIT hade möjlighet att klaga på avbrytandebeslutet i den tidigare upphandlingen, men gjorde det inte. Det är krav och bedömningar i nu aktuell upphandling som är relevanta för pröv­ mngen. Förfrågningsunderlagets disposition har varit tillräckligt transparent för att anbudsgivare ska kunna avgöra vad Hamnen tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Samtliga krav som ska vara uppfyllda vid anbudslämnandet framgår av anbudsformuläret. Kraven i de administrativa föreskrifterna är förtydliganden av kraven i anbudsformuläret. Kraven är sålunda inte mot­ stridiga eller svåra att återfinna. Kraven har en naturlig koppling till upp­ handlingsföremålet och går inte utöver vad som är nödvändigt för att säker­ ställa Hamnens behov. Omsättningskrav 2014 minst JO milj. Hamnen har tillämpat kravet för att säkerställa att leverantören har ekono­ misk kapacitet att genomföra entreprenaden. Kravet är proportionerligt, vil­ ket även visar sig i att samtliga anbudsgivare har uppfyllt kravet. Erfarenhetskrav: Certifierad enligt föreslaget materia/val ROIT har inte uppfyllt kravet, trots att bolaget har angett att kravet är enkelt att uppfylla och att det avsett skaffa certifiering. Samtliga övriga anbudsgi­ vare har uppfyllt kravet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING Erfarenhetskrav: Referensprojekt, minst 2 st likvärdiga projekt om minst 0,5 milj. ROIT har inte lyckats styrka att referensprojekten uppgått till ett värde om 500 000 kr vardera. Hamnen har ställt krav på dokumentation. Hur redovis­ ningen av uppdrag ska ske framgår av AFB.31. SvetscertifikatenligtSS-EN1090-1, lägstEXC2 Hamnen får inte beakta annat än vad som framgår av anbudshandlingama. ROIT har inte uppfyllt kravet på att bifoga svetscertifikatet. Att MN har utfört arbete åt Hamnen förändrar inte detta faktum. ROIT har heller inte visat något samarbetsavtal eller liknande med NO:s Plåt och Ventilation AB för att åberopa annans kapacitet. Alla sammansatta bärverksdelar måste upp­ fylla alla krav för CE-märkning enligt EN 1090-1. För Hamnen är det därför relevant att säkerställa att tilldelad anbudsgivare faktiskt är certifierad. SS­ EN 1091-1 är en certifiering som det svetsande företaget ska ha för att få CE-märka sina stålkonstruktioner. En fysisk person kan inte vara certifierad. ROIT:s argumentation avseende svetscertifikatet faller därmed även i detta hänseende. Tekniska uppgifter enligt vad som efterfrågas i anbudsformuläret Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt att anbudet ska inne­ hålla uppgifter om teknisk data, beskrivningar, fabrikat m.m. ROIT har inte lämnat dessa uppgifter, utan endast hänvisat till förfrågningsunderlaget. Det kan inte likställas med den tekniska beskrivning som efterfrågats. Hamnen har inte kunnat bedöma anbudet med avseende på driftsäkerhet, personsä­ kerhet, underhåll och utryrnmesbehov. A-prislista Samtliga anbudsgivare förutom ROIT har bifogat en å-prislista. Eftersom det är allmänt känt att ÄTA-arbeten förekommer i majoriteten av entrepre­ nader, är kravet inte anmärkningsvärt eller oproportionerligt. För att det ska 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING Ferrowelds anbud Hamnen har enligt 6 kap. 10 § LUF tillåtit anbud med alternativa utföran­ den. Ferroweld har ansetts kunna erbjuda en teknisk lösning som uppfyller de behov som efterfrågas. Den erbjudna lösningen faller inom beskrivning­ ens ramar. Eftersom ROIT inte har uppfyllt kvalificeringskraven, kan bola­ get inte lida skada av att Ferroweld antagits som leverantör. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning ROIT gör gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens på så sätt att de obligatoriska kraven i upphandlingen är svåra att återfinna. Det är vara möjligt att komplettera uppgifter måste det finnas uppgifter att kom­ plettera. En sådan komplettering som ROIT efterfrågar skulle strida mot LUF. Hamnen kan inte beakta anbudsuppgifter som inlämnats i en annan upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING enligt ROIT även oklart om det är kraven i anbudsformuläret eller kraven i de administrativa föreskrifterna som gäller. Vid överprövning gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan (jfr RÅ 2009 ref. 69). ROIT:s argumentation avseende förfrågningsunderlagets transparens är allmänt hållen. Hamnens invänd­ ningar - att samtliga krav framgår av anbudsformuläret och att kraven för­ tydligas i de administrativa föreskrifterna - har inte heller ROIT framfört några konkreta invändningar mot. Mot den bakgrunden finner förvaltnings­ rätten att vad ROIT har åberopat inte visar att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Enligt tilldelningsbeslutet har ROIT endast uppfyllt två av sju kvalifice­ ringskrav. ROIT gör gällande att flera av kraven - även sådana som bolaget har uppfyllt - brister i proportionalitet. En upphandlande enhet får som utgångspunkt anses inneha betydande ut­ rymme att avgöra vilka krav på leverantörer och anbudets innehåll i övrigt som, med beaktande av bl.a. kontraktföremålet och marknadssituationen, är lämpliga. I förevarande fall har inte annat framkommit än att de aktuella kraven är objektivt utformade. Med beaktande av vad som ska upphandlas framstår kraven även som relevanta och inte som för långtgående. Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten därmed att kraven är proportionerliga. Genom att i varje fall inte inneha erforderliga certifikat och inte bifoga efterfrågad å-prislista till anbudet, har ROIT inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Hamnen har därför haft fog för att förkasta ROIT:s anbud i upphandlingen. Av handlingarna framgår att tre leverantörer utöver Ferroweld har kvalifice­ rats och gått vidare till utvärdering. ROIT har inte i målet framställt några 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6183-15 I LINKÖPING invändningar mot dessa leverantörer och innehållet i deras anbud. Vid så­ dant förhållande kan ROIT, som enligt bedömningen ovan rätteligen uteslu­ tits i upphandlingens kvalificeringsfas, inte anses lida någon skada alldeles oavsett utfallet av en prövning av påstådda felaktigheter i Ferrowelds anbud. ROITs invändningar i denna del föranleder av detta skäl ingen förvaltnings­ rättens vidare bedömning. Sammanfattningsvis har någon grund för ingripande enligt LUF inte visats föreligga.Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Tomas Kjellgren Föredragande: Carl Hultsberg "Il, SVERIGES DOMSTOLAR Bi -. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 000 .--<0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning ­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. p www.domstol.se 2. 3.