FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Mål 25804-15 DOM 2016-04-22 Meddelad i Stockhobn Mål nr 25804-15 25805-15 Dok.Id 696662 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Doctorhouse AB, 556957-6530 Sibyllegatan 30, 2tr 114 43 Stockholm Mål 25805-15 Nursehouse AB, 556809-6274 Sibyllegatan 30, 2tr 114 43 Stockholm Ombud för Doctorhouse AB och Nursehouse AB: Advokat Karl-Oscar Dalin G Grönberg Advokatbyrå AB Box7418 103 91 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Doctorhouses och Nursehouses ansökningar om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling. Ii Ankomstdatum 2016-04-22 1 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.dornstol.se/forvaltningsratt I! ! ....:..: . .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM BAKGRUND .. Stockholms läns landsting (landstinget) genomför en upphandling av bemanningstjänster inom hälso- och sjukvård, dnr SLL1912, LS 2015-0250. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen omfattar 23 olika områden och anbudsgivarna har kunnat lämna anbud för valfritt antal områden. Landstinget avser att teckna ramavtal med det antal leverantörer inom varje område som behövs för att uppfylla landstingets behov, minst tre stycken för områden med lägre volym samt minst fem stycken för områdena legitimerad läkare, distriktsläkare, legitimerad sjuksköterska ochundersköterska. Landstinget har i tilldelningsbeslut av den 19 november 2015 avseende samtliga anbudsområden tilldelat ramavtal till an.dm anbudsgivare än Doctorhouse AB (Doctorhouse) och Nursehouse AB (Nursehouse). YRKANDEN M.M. Doctorhouse (mål 25804-15) respektive Nursehouse (mål 25805-15) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkas att rättelse ska vidtas genom att upphandlingens andra led där anbuden poängsätts görs om och Doctorhouses respektive Nursehouses anbud antas i samtliga de kategorier där bolaget lämnat anbud. De kriterier som ligger till grund för landstingets kvalitetsbedömning saknar helt transparens. Kvalitetsbedömningen har varit godtycklig och ofömtse­ bar. Vidare har samma anbud i praktiken tilldelats tre platser i samtliga kategorier, vilket undergräver sund konkurrens och innebär en positiv särbehandling av de bolag som tilldelats de tre platserna. Landstinget har således bmtit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU till skada för Doctorhouse respektive Nursehouse. 25804-15 25805-15 2 .. I I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Landstinget bestrider Doctorhouses och Nursehouses yrkanden. Prövning och utvärdering av inkomna anbud i upphandlingen har genomförts i enlighet med den annonserade utvärderingsmodellen som är förenlig med de grundläggande unionsrättsliga principerna. Det bestrids därför att landstinget genom tillämpad utvärderingsmodell eller på annat sätt har brutit mot principerna om likabehandling, transparens och öppenhet. Doctorhouse och Nursehouse har inte heller lidit eller riskerat att lida någon skada VADPARTERNAHARANFÖRT Doctorhouse och Nursehouse Utvärderingsmodellen 25804-15 25805-15 Kvalitet är den enda tilldelningsgrunden i upphandlingen då landstinget har satt ett fast pris för samtliga anbudsgivare. Anbudsgivarna har lämnat redogörelser avseende fem kvalitetsområden: systematiskt kvalitetsarbete, utrustning och verktyg, rekryteringsprocess, tillsättning av uppdrag och CASE sjukdomsbortfall. Vid utvärderingen har poäng mellan 0 och 4 utdelats per kvalitetsområde. Kvalitetsområdena har därefter viktats och vägts in olika mycket i den slutliga bedömningen. Beskrivningarna av vad som krävs för att uppnå de olika poängnivåerna är dock tämligen intet­ sägande. Exempelvis ska anbudsgivaren för att erhålla 4 poäng ha gjort sannolikt för landstinget att anbudsgivaren kommer att bedriva uppdraget på ett utmärkt sätt, för 3 poäng på ett mycket bra sätt och för 2 poäng på ett bra sätt. Det är omöjligt att på ett objektivt sätt bedöma vad som innefattas i begreppet att uppdraget sannolikt ska bedrivas på ett bra, mycket bra eller utmärkt sätt. Vidare saknar förfrågningsunderlaget en definition av vad som anses vara bra, mycket bra och utmärkt. Om man jämför bedömnings­ kriterierna för 2, 3 och 4 poäng finner man att det i princip bara är ett enda stort cirkelresonemang. För att uppnå nivån bra ska anbudsgivaren vara bra 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM och så vidare. Det finns egentligen inga transparenta, objektiva eller ens mätbara grunder för utvärderingen. Utvärderingen i upphandlingen bygger således helt på en godtycklig bedömning av den skriftliga redogörelse för sin verksamhet som anbudsgivarna ger i förväg. Bedömningen baseras inte på veriiierbara sakförhållanden eller anbudsgivarnas faktiska verksamhet. Det finns inte någon koppling till anbudsgivarens historik, tidigare uppdrag, utvärderingar/kundnöjdhet, anställda eller något annat de facto mätbart. Istället är de enda kriterierna löst formulerade mål som kan tolkas i princip hur som helst. Bedömningen är inte heller upplagd så att de olika anbuden rankas mot varandra, som en utslagningsmodell, utan de poängsätts mot de uppställda förment objektiva målen. Doctorhouse har lämnat anbud för de anbudsområden som avser läkare medan Nursehouse har lämnat anbud för de anbudsområden som avser sjuksköterskor. Om man jämför de redogörelser Doctorhouse och Nursehouse har ingett beträffande kvalitetsområdet rekryteringsprocess är de i princip likadana, med den skillnaden att Doctorhouses beskrivning är något mera utförlig. I poängbedömningen har emellertid Nursehouse fått 2 poäng medan Doctorhouse oförklarligen har fått 1 poäng. Detta visar att bedömningen är helt godtycklig och oförutsebar. Utvärderingsmodellen brister således i transparens. Doctorhouse och Nursehouse vill även erinra om att det är kvaliteten på anbudsgivarens verksamhet som ska bedömas och inte kvaliteten hos ansökan per se. Avropsordningen Av de anbudsgivare som rankas högst i kvalitetsbedömningen kommer ramavtal att tecknas med det antal landstinget finner lämpligt för att uppfylla landstingets bemanningsbehov. Hur den bedömningen ska ske är oklart. Avrop under ramavtalen ska sedan i varje enskilt fall göras enligt en särskild avropsordning som innebär att landstinget samtidigt och utan 4 ...-.·.. . ......-· 25804-15 25805-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM förvarning meddelar samtliga leverantörer att man har ert visst behov. Den leverantör som svarar snabbast med en formellt kvalificerad resurs kommer att fä uppdraget oavsett vem man erbjuder för uppdraget. Enligt avropsordningen är det en målsättning att upprätthålla en kontinuitet vad avser uppdragens utförande, det vill säga att samma läkare eller sjuksköterska om möjligt ska utföra återkommande uppdrag på samma plats. Modellen för tilldelning kommer dock med all sannolikhet att omkullkasta målsättningen avseende kontinuitet och undergräva hela kvalitetsarbetet. De mest dugliga och eftertraktade medarbetarna är typiskt sett hårt uppbokade och därför svårare att snabbt nå för förfrågningar om uppdrag. När svarstiden är det enda kriteriet för tilldelning kommer leverantörerna att tvingas erbjuda mindre kompetent personal av det enkla skälet att de finns till hands. I praktiken kan avropsordningen fä den effekten att den leverantör som har sämst kvalitet får samtliga uppdrag om man har kortare svarstid än övriga leverantörer. Hela syftet med upphandlingen är enligt anbudsinbjudan att säkerställa patientsäkerheten inom landstinget, vilket ska realiseras genom att kvaliteten säkras. Systemet där leverantörerna måste lämna in avropssvar snabbast möjligt inbjuder dock inte till kvalitetssäkring, utan tvärtom till att hålla mindre eftertraktade resurspersoner stand-by. Upplägget skadar kvaliteten och underminerar dessutom sund konkurrens då det gynnar större aktörer på mindre aktörers bekostnad. Dedicarebolagen Enligt tilldelningsbeslutet har tre bolag från Dedicarekoncemen, Dedicare AB, Dedicare AS och Dedicare Doctor AB, tilldelats ramavtal avseende samtliga anbudsområden. Vid granskning av Dedicare AB:s och Dedicare AS anbud finner man att de är helt identiska vad gäller den bemanning som 5 25804-15 25805-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM erbjuds. Antalet läkare, sjuksköterskor och sekreterare som erbjuds av de båda bolagen är identiskt. Det är uppenbarligen samma läkare, sjuksköterskor och sekreterare som avses i anbuden, vilket även styrks av att det i Dedicare AS anbud anges att bolaget inte bedriver någon verksamhet i Sverige, utan enbart i Norge. Dedicare Doctor AB är ett dotterbolag till Dedicare AB vars omsättning och resultat redovisas i Dedicare AB:s räkenskaper. De båda bolagen har ett delat momsregistreringsnummer då de tillsammans utgör en momsgrupp. Dedicare Doctor AB verkar inom segmentet läkare. Ändå har bolaget vunnit ramavtal inom samtliga sköterskekategorier samt administrativ personal. Samtliga Dedicarebolag tycks ha gett in samma material för kvalitets­ bedömningen och har erhållit exakt samma poäng vid utvärderingen. Dedicarebolagen har korsvis åberopat varandras kapacitet för att fullgöra åtagandena. Det är således samma resurser och samma personal som åberopas av tre bolag i samma koncern, varav ett inte ens bedriver verksamhet i Sverige. Möjligheten att åberopa andra företags resurser för uppdragets fullgörande innebär inte att tre koncernbolag kan tillgodoräkna sig samma resurser samtidigt i en upphandling där priset är irrelevant. Reglerna om offentlig upphandling syftar bl.a. till att främja en sund konkurrens. Det finns således en grundläggande princip som upphandlande myndigheter behöver iaktta utöver de principer som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU, en konkurrensprincip som framgår av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Konkurrensprincipen ålägger myndigheterna en skyldighet att aktivt säkerställa att upphandlingen är konkurrensskapande. Kammarrätten i Stockholm gav i mål 6528-10 uttryck för konkurrensprincipen genom att konstatera att upphandlingsreglerna syftar både till att tillvarata konkurrensen i den enskilda upphandlingen och till att utveckla en effektiv 25804-15 25805-15 6 i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM konkurrens. Förhållandet att samtliga anbudsområden har tre Dedicarebolag som vinnare visar att förutsättningarna för upphandlingen strider mot konkurrens- och likabehandlingsprinciperna. Samma ansökan har i praktiken tilldelats tre platser för samtliga anbudsområden, vilket undergräver sund konkurrens och innebär en positiv särbehandling av Dedicarebolagen på samtliga övriga anbudsgivares bekostnad. 7 Om upphandlingsvillkoren tillåter Dedicarebolagen att delta med tre identiska anbud avseende en och samma resurspool måste dessa anbud rimligtvis åsättas samma värde vid kvalitetsbedömningen. Detta innebär att upphandlingsvillkoren och utvärderingskriterierna som sådana brister fundamentalt i så måtto att deras avfattning har möjliggjort, men även nödvändiggjort, godkännande av alla tre Dedicarebolagens anbud. Samtidigt har Doctorhouses och Nursehouses anbud bedömts helt olika vad avser den i princip identiska rekryteringsprocessen. Det är tydligt att behandlingen av Doctorhouses och Nursehouses anbud jämfört med Dedicarebolagens anbud strider mot likabehandlingsprincipen. Villkoren för en upphandling som den aktuella måste innefatta föreskrifter om att samma resurser inte kan åberopas av olika koncernbolag. Landstinget Utvärderingsmodellen I upphandlingen har landstinget angett som tilldelningsgrund det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och använt en absolut utvärderings­ modell där kvalitet, bestående av ett antal tydligt angivna utvärderings­ kriterier, viktas till 100 procent mot ett förutbestämt pris. Syftet med utvärderingsmodellen är att beställaren ska få så mycket kvalitet som möjligt för ett fast pris, vilket är ofta förekommande inom branscher där de marknadsmässiga timarvodespriserna för specialisttjänster utgår från en viss ,,·. •. ,•.,·····::.· ..- . .· 25804-15 25805-15 I! ..I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM grundnivå och inte är utsatta för starka fluktuationer, t.ex. uthyrning av personal som läkar- och specialistläkartjänster. Målet är vidare att förhindra att potentiella anbudsgivare genom dumpningseffekter eller osund strategisk prissättning manipulerar utvärderingsmodellen. Utvärderingsmodellen beskrivs i punkt 10 i anbudsinbjudan. Utvärderings­ kriteriet kvalitet består av fem tydligt angivna underkriterier, vars viktning tydligt anges i punkten 10.1.3. Genom denna viktning har landstinget tydligt angett vilken betydelse som tillmäts varje enskilt kvalitetsområde. Som uttrycklig vägledning för anbudsgivarna anges i punkt 10.1 i anbuds­ inbjudan ett antal bedömningsgrunder som anbudsgivarna måste beakta i sina kvalitetsredogörelser. Utvärderingsmodellen hänvisar vidare i punkt 1 0. 1 till bilaga 2, Kravspecifik.ation tjänst, som närmare specificerar vad landstinget kommer att fästa avseende vid i samband med bedömningen av kvalitetsredogörelserna. Varje kvalitetsområde innehåller ett par närmare angivna utvärderingskriterier, s.k. bör-krav, som ska besvaras i anbuds­ givarnas kvalitetsbeskrivningar. I kravspecifikationen anges således för de fem kvalitetsområdena samtliga parametrar som måste beröras i anbuds­ givarnas kvalitetsredogörelser och därmed vilka uppgifter som landstinget kommer att beakta vid utvärdering och poängsättning. Under punkt 1 0. 1 .2 i anbudsinbjudan beskrivs vidare uttömande den poängskala landstinget har använt för poängsättning av inkomna kvalitetsredogörelser. Poängskalan, som är graderad utifrån de fem tydligt identifierade nivåerna ej godtagbar, godtagbar, bra, mycket bra och utmärkt, baseras p å hur väl, utförligt och precist respektive anbudsgivare har l yckats beskriva efterfrågade verksamhetsprocesser och arbetssätt i den egna verksamheten. Samtligaanbudsomuppfylleruppställdaobligatoriskakrav har utvärderats av en expertgrupp bestående av bl.a. vårdpersonal och representanter från verksamheten. Utvärderingsmodellen har tydligt beskrivits i förfrågningsunderlaget och följts vid anbudsutvärderingen. Det 25804- 1 5 25805-15 8 C••i 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM finns således inte någon grund för påståendet att utvärderingsmodellen är intransparent eller att landstinget dät.igenom har brutit mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. 25804- 1 5 25805-15 I upphandlingen har expertgruppen utvärderat ett stort antal anbud. Anbuden utvärderas enligt utvärderingsmodellen var för sig, d.v.s. anbuden jämförs inte med varandra. I en sådan situation kan olika poängbedömningar ske ibland. I detta fall har poängbedömningen av Doctorhouses beskrivning av sin rekryteringsprocess fått en lägre poäng än en liknande, men inte identisk, beskrivning av motsvarande rekryteringsprocess hos systerbolaget Nursehouse. Landstinget bestrider vad Doctorhouse och Nursehouse har anfört om att denna skillnad i poängbedömningen skulle visa att bedömningen är godtycklig och oförutsebar. Tvärtom är utvärderings­ modellen transparent och vad som tillmäts betydelse i utvärderingen av kvalitetsområdet rekryteringsprocess framgår tydligt av kravspecifikationen. I detta fall har den något sämre beskrivningen av rekryteringsprocessen i Nursehouses anbud fått fler poäng än den något bättre beskrivningen i Doctorhouses anbud. Detta är olyckligt, men det har på intet sätt påverkat utfallet i upphandlingen. Oavsett om poängbedömningen hade varit 1 eller 2 poäng för båda bolagen hade det inte påverkat bolagens möjligheter att tilldelas avtal då det fanns många andra anbudsgivare som hade betydligt högre kvalitetspoäng. Varken Doctorhouse eller Nursehouse kan därför anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av en skillnad i poängbedömningen i upphandlingen avseende kvalitetsområdet rekryteringsprocess. Avropsordningen Som fördelningsnyckel för tilldelning av kontrakt under ramavtalet anges i punkt 10.1.5 i anbudsinbjudan "först-till-kvarn-principen". Denna ! FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM 10 DOM 25804- 1 5 25805- 1 5 .' .. fördelningsnyckel innebär i huvudsak att den av de ramavtalsanslutna leverantörerna inom ett område som bekräftar avrop först med namngiven resurs och micro-CV kommer att få uppdraget. Enligt 5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer, tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. I förarbetena till bestämmelsen anges att ett ramavtal som inne­ håller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att till­ delningen sker på ett objektivt sätt. I detta fall har landstinget i stället för rangordning använt sig av en alternativ fördelningsnyckel för tilldelning av kontrakt under ramavtalet, som på ett objektivt sätt tillåter att den ramavtals­ leverantör som snabbast kan bekräfta ett avrop med uppgift om namngiven resurs och CV på erbjuden yrkeskompetens rar uppdraget. Vald fördelnings­ nyckel för avrop bygger på en transparent och objektiv metod för tilldelning av uppdrag under ramavtalet som syftar till att säkerställa oavbruten till­ gänglighet av vårdpersonal och kontinuitet i verksamheten. Doctorhouses och Nursehouses spekulativa resonemang om att den leverantör som har sämst kvalitet kommer att få uppdraget är inte korrekt och saknar relevans. Samtliga anbudsgivare som har tilldelats ramavtal inom angivet anbuds­ område har bedömts uppfylla samtliga kvalitetskriterier, inklusive systematiskt kvalitetsarbete och rekryteringsprocess, med tillräckligt höga poäng. Dedicarebolagen En upphandlande myndighet kan inte förbjuda eller begränsa möjligheten för olika företag inom en och samma koncern att lämna självständiga anbud i en upphandling där anbud f'ar lämnas på ett eller flera identifierade anbudsområden. I detta sammanhang har landstinget i enlighet med FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM likabehandlingsprincipen prövat och utvärderat samtliga inkomna anbud i enlighet med uppställda krav. För att säkerställa att tillräcklig konkurrens uppnås har landstinget på samtliga anbudsområden antagit minst två andra anbud förutom de tre Dedicarebolagens anbud. Enligt anbudsinbjudan skulle minst tre, och där prognostiserade volymer så tillåter, minst fem leverantörer antas per område. Antalet antagna leverantörer har därför utökats genom att sju leverantörer har antagits för anbudsområdena legitimerad läkare, distriktsläkare, legitimerad sjuksköterska samt undersköterska och fem leverantörer har antagits för resterande anbudsområden. Genom att utöka antalet antagna leverantörer per anbudsområde har landstinget försökt neutralisera effekten av att tre bolag inom samma koncern har lämnat självständiga anbud i upphandlingen. Denna situation liknar det i förarbetena kommenterade fallet att det ibland kan krävas av en upphandlande myndighet att i samband med tvåstegs­ förfaranden (som t.ex. förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog) bjudainfleradeltagandeändetlägstaantalet,föratttillseattverklig konkurrens uppnås. Sådan neutraliserande effekt kan exempelvis behövas i branscher där många potentiella leverantörer ingår i samma företagsgrupp och olika sådana företag lämnar in varsin anbudsansökan. Då en upp­ handlande myndighet inte kan förbjuda flera potentiella leverantörer inom en och samma koncern att självständigt lämna anbud har landstinget i enlighet med gällande lag antagit ett högre antal anbudsgivare för varje område för att uppnå kravet på effektiv konkurrens. -------·---- \-_--------·· -·: -- -.-,.-- , 11 25804-15 25805-15 FÖRVALTNINGSRÄT TEN DOM I STOCKHOLM SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen ..·...·. .··-. I• .···• •.·.·····-- -----···- --••1 12 25804-15 25805-15 Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden anfört finns grund att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. LOU. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska r ätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grund­ läggande principerna består enligt 1 kap. 9 § LOU i att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, liksom i att principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (se HFD 2013 ref. 5). Som huvudprincip gäller att det krävs att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada på grund av att den upphandlande enheten har brutit mot LOU. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden måste visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalas (se HFD 2013 ref. 53). . :·,.. ·· :· .....·· . ..;·· .. · ······.:· ! ··,·- . ..·..·.. .. .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 13 25804- 1 5 25805- 1 5 ( .· Förvaltningsrättens bedömning Utvärderingsmodellen DoctorhouseochNursehousehargjortgällandeattdetavpoängskalani anbudsinbjudan inte framgår vad som krävs för att de kvalitetsbeskrivrringar anbudsgivarna ska ge in i upphandlingen ska nå respektive poängnivå och att utvärderingsmodellen således inte är transparent. Vad gäller poängsättningen framgår följande av anbudsiribjudan. Anbuds­ givarna ska enligt punkt 3 i kravspecifikationen i upphandlingen beskriva sitt arbete avseende de fem kvalitetsområdena systematiskt kvalitetsarbete, utrustning/verktyg, rekryteringsprocess, tillsättning av uppdrag och CASE sjukdomsbortfall. I kravspecifikationen anges vilken information landstinget önskar för respektive kvalitetsområde. Enligt punkt 1 0. 1 i anbudsinbjudan i upphandlingen utgör beskrivningarna av de fem kvalitetsområdena underlag för utvärderingen av anbudsgivarnas anbud. Det anges vidare att det är önskvärt att beskrivningarna redovisas på ett metodiskt och organiserat sätt med hjälp av bedömningsgrunderna angreppssätt, tillämpning, uppföljning och resultat. Det uppges också att anbudsgivaren uppmanas att använda specifika och kvantifierande uttryck, men undvika vaga uttryck, samt att beskrivningen ska vara max fem sidor per kvalitetsområde. Poängskalan framgår av punkt 10. 1.2 i förfrågningsunderlaget. För 1 poäng krävs att anbudsgivarens beskrivning uppfyller ska-kravnivån till fullo. Anbudsgivaren har vidare svarat på :frågeställning för bör-krav/ kvalitetsområde, men beskrivningen innehåller vissa brister. Vad gäller 2 poäng anges samma sak, men beskrivningen innehåller inga brister. Därtill anges att anbudsgivarens processbeskrivning bedöms hålla en bra nivå och bedöms tillföra landstinget ett visst mervärde. Med mervärde avses arbets­ sätt som gör det sannolikt för landstinget att uppdraget kommer att hålla en 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25804- 15 ISTOCKHOLM 25805-15 högre kvalitet än ställda ska-krav. Slutligen anges poängnivå 2 innebära att anbudsgivaren med sin lösning har gjort sannolikt för landstinget att anbudsgivaren kommer att bedriva uppdraget på ett bra sätt. När det gäller 3 poäng bedöms processbeskrivningen hålla en mycket bra nivå och tillföra landstinget ett betydande mervärde. Anbudsgivaren har vidare gjort sanno­ likt att denne kommer att bedriva uppdraget på ett mycket bra sätt. Där­ utöver anges att anbudsgivaren har visat att man har ett delvis strukturerat arbetssätt som ger landstinget en ökad kvalitet. Med strukturerade arbetssätt avses arbetssätt som präglas avsystematik, utveckling och uppföljning. För 4 poäng bedöms processbeskrivningen hålla en utmärkt nivå med god systematik, anbudsgivaren har gjort sannolikt att denne kommer att bedriva uppdraget på ett utmärkt sätt och visat att man har ett mycket strukturerat arbetssätt. Därutöver beskrivs på vilket sätt anbudsgivaren avser att återkoppla till beställaren hur kvaliteten successivt förbättras. Med hänsyn till att det av punkt 3 i kravspecifikationen klart framgår vad landstinget önskar information om och att det i punkt 10. 1 i anbudsinbjudan tydligt anges hur landstinget önskar att denna information ska redovisas anser förvaltningsrätten att den aktuella poängskalan är tillräckligt tydlig för att anbudsgivarna ska få en god uppfattning om vad landstinget kommer att tillmäta betydelse vid poängbedömningen och förstå vad som krävs av beskrivningen för att den ska rendera ett högt betyg. Den aktuella utvärderingsmodellen strider enligt förvaltningsrättens mening således inte mot transparensprincipen eller någon annan av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU. Doctorhouse och Nursehouse har vidare anfört att omständigheten att Nursehouse har fått ett poäng mer än Doctorhouse avseende kvalitets­ område 3, rekryteringsprocess, trots att den skillnad som finns mellan de båda bolagens beskrivni ngar på detta område är att Doctorhouses beskrivning är något mer utförlig än Nursehouses beskrivning, visar att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM poängsättningen har genomförts på ett godtyckligt sätt. Förvaltningsrätten anser dock att endast ett exempel på att bedömningen har blivit felaktig på så sätt att en anbudsgivare har tilldelats ett poäng för lite avseende ett av fem kvalitetsområden, vilket utgör 20 procent av den totala kvalitets­ poängen, i en upphandling med ett mycket stort antal anbudsgivare inte är tillräckligt för att det ska anses visat att utvärderingen har genomförts på ett godtyckligt sätt eller att utvärderingsmodellen har sådana brister att den står i strid med LOU. Doctorhouse, som vid utvärderingen har tilldelats en lägre total kvalitetspoäng än ett stort antal av de övriga anbudsgivama, har inte heller visat att bolaget skulle ha tilldelats ramavtal även om dess anbud vid utvärderingen hade tätt ytterligare ett poäng avseende kvalitetsområdet rekryteringsprocess. Av utredningen i målet framgår således inte att omständigheten att Doctorhouse har tilldelats en för låg poäng avseende ett kvalitetsområde har inneburit någon skada för Doctorhouse, vilket är en fömtsättning för ett ingripande enligt LOU. Avropsordningen 15 25804-15 25805-15 Avrop i upphandlingen kommer att ske enligt en "först-till-kvarn-princip" vilken innebär att varje avropsförfrågan kommuniceras till samtliga leverantörer för ett visst anbudsområde samtidigt och att avropet tilldelas den leverantör som först inkommer med ett svar som uppfyller samtliga ställda krav i avropsförfrågan. Landstinget har vidare i punkt 6.2 i utkastet till ramavtal angett följande: "Parternas målsättning ska vara att upprätthålla kontinuitet enligt detta ramavtal vid utförande av varje uppdrag oavsett längd. Om uppdrag avser återkommande uppdrag hos samma avropande enhet är det önskvärt med samma person." Doctorhouse och Nursehouse har gjort gällande att den aktuella avropsordningen med all sannolikhet kommer att omkullkasta målsättningen avseende kontinuitet och undergräva kvalitetsarbetet och att avropsordningen gynnar stön-e aktörer på mindre aktörers bekostnad. <1 -.--:-·-··· . . -·.·; . .·.-.-:::7•"•-- · ··. 16 25804-15 25805-15 . :.. .. ' !,�.•:·'..•. .-. .•. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Förvaltningsrätten delar inte Doctorhouses och Nursehouses farhågor om att avropsordningen kommer att leda till låg kvalitet eftersom ramavtals­ leverantörerna har valts ut bl.a. med hänsyn till att de har tilldelats höga poäng vad gäller kvalitet beträffande sin rekryteringsprocess. Det förefaller inte heller troligt att leverantörerna skulle anställa mindre kompetent personal för att ha en person stand-by enkom för att kunna svara snabbt när landstinget gör ett avrop. Det kan dock ifrågasättas om inte förhållandet att avrop tilldelas den leverantör som svarar snabbast kan leda till att målsättningen om samma person till samma avropande enhet i praktiken inte kommer att kunna tillämpas i någon större utsträckning. Förvaltningsrätten kan dock inte se att denna omständighet innebär något åsidosättande av LOU. Doctorhouse och Nursehouse har inte uppgett på vilket sätt de anser att den aktuella avropsordningen gynnar större aktörer på mindre aktörers bekostnad. Vidare har Doctorhouse och Nursehouse inte redogjort för hur bolagen, som har lämnat anbud som varit kvalificerade för att delta i upphandlingen men som vid utvärderingen inte har erhållit tillräckligt många poäng för att tilldelas ramavtal, lider eller kan komma att lida skada av hur avropsordningen är utformad. Förvaltningsrätten finner således att det inte föreligger skäl för ingripande i upphandlingen med hänsyn till avropsordningens utformning. Dedicarebolagen Det finns inte någon bestämmelse eller upphandlingsrättslig princip som hindrar att flera bolag inom samma koncern lämnar varsitt anbud i en och samma upphandling. Förvaltningsrätten konstaterar även att Dedicare AB och Dedicare AS visserligen erbjuder lika många personer inom de anbudsområden som avser läkare, men att det antal hälso- och sjukvårds- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM personal de tre Dedicarebolagen erbjuder i övrigt varierar mellan de olika anbuden. De tre anbuden är således inte identiska. Vad Doctorhouse och Nursehouse har anfört om att Dedicare AS endast bedriver verksamhet i Norge och att Dedicare Doctor AB verkar inom området läkare utgör inte något hinder för att dessa bolag deltar i upphandlingen beträffande samtliga anbudsornråden. Det är vidare enligt 15 kap. 1 5 a § LOU tillåtet för en leverantör att vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. 17 25804-15 25805- 1 5 Av artikel 32.2 i direktiv 2004/18/EG följer att en upphandlande myndighet inte fär använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Detta innebär dock enligt förvaltningsrättens mening inte någon princip av innebörden att de upphandlande myndigheterna i förfrågningsunderlaget inför en upphandling av ett ramavtal där avtal kommer att tilldelas mer än en leverantör måste uppställa en regel av innebörd att endast ett anbud f'ar härröra från en och samma företagskoncern. Det kan därtill konstateras att landstinget, med anledning av att ramavtal tilldelats tre bolag ur samma koncern, utökat det antal leverantörer som tilldelats ram.avtal från fem till sju för vissa avtalsområden och från tre till fem för övriga avtalsområden. Samman­ fattningsvis anser förvaltningsrätten således inte att omständigheten att ramavtal har tilldelats tre bolag ur samma koncern kan anses stå i strid med LOU. Förvaltningsrätten anser inte heller att det är fråga om en positiv särbehandling av Dedicarebolagen i strid med likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att ett flertal leverantörer har erhållit högre poäng i anbudsutvärderingen än Doctorhouse och Nursehouse. Såvitt framgår av handlingarna i målen hade därmed varken Doctorhouse eller Nursehouse tilldelats ramavtal i upphandlingen även om de tre Dedicarebolagen hade uteslutits ur upphandlingen. Doctorhouse och Nursehouse har följaktligen inte visat att bolagen har lidit eller kunnat ,.·:. -------· t · ·· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM komma att lida skada av förhållandet att ramavtal i upphandlingen har tilldelats tre bolag inom samma koncern. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att vad Doctorhouse och Nursehouse har anfört i målen inte utgör skäl för ett ingripande enligt LOU. Doctorhouses (mål 25804-15) och Nursehouses (mål 25805-15) ansökningar om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR 18 25804-15 i. 25805-15 Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Föredragande har varit Cecilia Larsson. . .. .' ...._-•-.--,•.�-� ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND co0 .,... � Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammattätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kornmit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutetmeddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förv.altningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att s ådant tillstånd meddelas går att b edöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför rnan. anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnum.tner till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress däJ: klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och orn de fortfarande är �ella - behöver de-.i1:l.te uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonn=mer till arbets-platsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till karnrnari:ät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen(2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerh�tsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer: samt dagen för beslutet,