FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr I MALMÖ 2015 -03- 3 0 658-15 Avdelning1 Meddelad i Malmö Sida1(7) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2015 -04- 0 1 .. Avd Dnr _l(Snr Aktbll MenigoFoodserviceAB, 556044-4647 Box 10013 121 26 Stockholm Ombud: AdvokatenLiselottFröstad ochjur. kand. Jenny Kennebe..., AnderssonGustafssonAdvokatbyråKB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Malmö kommun, 212000-1124 205 80Malmö Ombud: AdvokatenJohanTollgerdt och biträdandejuristenAnnikaAndersson AdvokatfirmanLindahlKB Studentgatan 6 211 38Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling(LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårMeniga FoodserviceAB:sansökan om ingri­ pande enligtLOU. Dok.Id 249169 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08 :00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 BAKGRUND DOM Siäa2 65 8-1 5 Malmö kommun(Kommunen) genomför en upphandling av en livsme­ delsgrossist(dnr2013-00167) . Av tilldelningsbeslutden7januari2015 framgår attKommunen beslutat att teckna avtal med Martin& ServeraAB (Martin& Servera) . YRKANDEN OCH INSTÄLLNING MenigoFoodserviceAB(Menigo) ansökeromöverprövningavupphand­ lingen och y rkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingenfår avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att enförny ad anbudsutvär­ dering genomförs, varvidMenigos anbud tas upp tillutvärdering. Till stöd för sin talan a:mörMenigo bl.a. föjl ande. Kravet i förfrågningsunderlagets punkt 3 . 6 innebär att den anbudsgivare som inte är certifierad ska bifoga det interna kvalitetsledningssy stemet samt den senaste kvalitetsrevisionen somhar"genomförts påföretaget. Kommunen har diskvail ficeratMenigos anbud med motiveringen att bolaget inte uppfy ller det obligatoriska ska­ kravet på att bifoga senaste kvalitetsrevisionen. Begreppet kvalitetsrevision har inte någon enty dig och allmängiltig definition utan kan ha olika inne­ börd i olika situationer. Det finns inte heller definierat i vare sigISO­ sy stemet eller i andra vanliga tillämpliga kvalitetssy stem, vilket är naturligt eftersom en kvalitetsrevision kan utföras på många olika sätt. Av uppgif­ terna i förfrågningsunderlaget kan inte utläsas vadKommunen avser med begreppet i upphandlingen. Det krävs en närmare beskrivning av kravet för att anbudsgivarna ska förstå vilken slags kvalitetsrevision som ska bifogas anbudet. Avsaknaden av en definition av begreppet medför att kvalitetsre­ visioner av många olika slag måste godkännas vid anbudsprövningen. Me­ nigo har till sitt anbud bifogat den senaste kvalitetsrevisionen variLager, Transport, Fastighet, Returhandling, Allmänna rutiner ochCertifieringar kontrolleras, bedömsochpoängsätts.Avprotokolletfrånrevisonenkan Kommunen utläsa vilka kontrollpunkter som finns, vilken status kontroll- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 658-15 Avdelning 1 I MALMÖ punkterna har och vilken avvikelse som har noteras. Menigos kvalitetsre­ vision är både omfattande och utförlig och korresponderar med den tolk­ ning som en normalt omsorgsfull anbudsgivare skulle göra. Mot bakgrund av att begreppet kvalitetsrevision inte har definierats i förfrågningsunderla­ get kan Kommunen inte göra en striktare tolkning av kravet på kvalitetsre­ vision än denna. Eftersom Kommunens krav på kvalitetsrevisionen inte framgår av förfrågningsunderlaget brister detta i transparens. Menigo har på grund av den felaktiga anbudsutvärderingen inte antagits som leverantör i ramavtalet. Kommunen har vid utvärderingen av Martin & Serveras anbud som jämförelsepris på position 440 räknat med 30,31 kr trots att Martin & Servera har offererat ett pris om 3031 kr på denna posit­ ion. Martin & Serveras anbuds jämförelsetal ska därför uppräknas med 29 703 800 kr. Med utgångspunkt i Kommunens utvärdering innebär detta att Martin & Serveras anbud rätteligen har ett jämförelsetal om 124 423 564 kr. Eftersom Menigos anbud vid utvärderingen fick ett jämfö­ relsetal om 112 887 328,49 kr visar detta tydligt att Menigos anbud har lägst pris och att bristerna i upphandlingen har medfört att Menigo riskerar att lida skada. Vid en närmare genomgång av Martin & Serveras anbud har ytterligare felaktigheter noterats som kräver att kompletterande belast­ ningsvärden ska påföras Martin & Serveras anbud. Menigo är medveten om att dessa felaktigheter inte enskilt innebär att Martin & Servera erhåller ett högre jämförelsetal än Menigo, men vill påtala saken för Kommunen. Kommunen uppger att Martin & Servera har tillåtits göra en rättelse avse­ ende position 440. En anbudsgivare har att utgå från att eventuella rättelser av skrivfel görs på ett sådant sätt att det framgår att en rättelse har skett. I aktuellt fall har Martin & Serveras rättelse inte framgått av vare sig tilldel­ ningsbeslutet, utvärderingsprotokollet eller de handlingar som lämnats ut till Menigo vid begäran. Det får därför förutsättas att "rättelsen" skedde efter det att tilldelningsbeslut meddelats. Om Martin & Servera, efter till­ delningsbeslutet, har inkommit med kompletterande uppgifter avseende FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Slda4 658-15 offererat pris ska dessa lämnas utan avseende. Rättelse av uppenbart felakt­ iga uppgifter enligt 9 kap. 8 § LOU sker under utvärderingsfasen och kan aldrig göras efter det att tilldelningsbeslut meddelats. En korrekt utvärde­ ring av Martin & Serveras anbud i jämförelse med ut:värdering av Menigos anbud ger vid handen att Meniga hade lägsta utvärderingspriset vid tid­ punkten för tilldelningsbeslutet. Därmed har Menigo i vart fall riskerat att lida skada av bristerna i upphandlingen. Vidare noteras att transparensprin­ cipen i förfrågningsunderlaget har medfört en uppenbar risk för skada för Meniga eftersom anbudet förkastades i anledning av det oförutsägbara kravet. I en förnyad upphandling, med transparenta krav, skulle Menigo kunna lämna ett nytt anbud och delta i utvärderingen. Även i det avseendet är skaderekvisitet uppfyllt. Kommunen bestrider ansökan och anför bl.a. följande. Om en anbudsgi­ vare har ett internt kvalitetsledningssystem ska senaste kvalitetsrevisionen bifogas anbudet till styrkande av att kravet på kvalitetsledningssystem är uppfyllt. Som framgår av punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget ska ett kvali­ tetsledningssystem, för att uppfylla det aktuella kravet, bl.a. innehålla kva­ litetskontroll, kvalitetsstyrning, kvalitetssäkring och kvalitetsutveckling. En kvalitetsrevision måste innehålla revision av samtliga dessa delar av kvalitetsledningssystemet. Det av Meniga bifogade dokumentet uppfyller inte detta krav. I förfrågningsunderlaget anges att kravet på kvalitetsled­ ningssystemet uppfylls genom ett strukturerat arbete enligt certifierad ISO­ standard, likvärdigt eget system för kvalitetsledning eller motsvarande. Ledning för vad en kvalitetsrevision ska innehålla kan således hämtas från hur detta anges i ISO. I ISO 9001:2008 beskrivs intern kvalitetsrevision i punkt 8.2.2. Det dokument som Menigo bifogat sitt anbud motsvarar inte, varken helt eller delvis, det som anges i ISO 9001 :2008. Kommunen har inte med ledning av det dokument som Menigo bifogat till sitt anbud kun­ nat verifiera att bolagets kvalitetsledningssystem uppfyller i förfrågnings­ underlaget uppställda krav och inte heller att Menigos kvalitetsledningssy- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 65 8 -15 !MALMÖ Avdelning 1 stemmotsvaraISO-standard.DetavMenigoingivna dokumentetharinte utgjort en komplett kvalitetsrevision i enlighet medde krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därför intekunnat göra en bedöm­ ning av bolagets kvalitetsledningssy stem och bolaget har därmed inte för­ mått sty rka att bolaget uppfyller krav avseende kvalitetsledningssy stem. Menigos anbud har därför förkastats. Menigo har under inga omständigheter lidit eller riskerat att lida skada av att dess anbud har förkastats. Kommunen har i efterhand genomfört en utvärdering avMenigos anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. Av utvärderingarna som gjorts avMenigos ochMartin& Serveras respektive anbud framgår attMartin& Serverasjämförelsetalär 94 719764,48 kr och Menigosjämförelsetalär112 887328,49kr.Differensenmellanbolagens anbud är således18 167564,01 kr. Detta visar ty dligt attMartin& Servera lämnat anbud med lägst pris och attMartin& Servera därför under alla omständigheterhadetilldelatskontrakt ävenomMenigosanbudintehade förkastats. Menigo anför i y ttrande attKommunengjort enfelaktig utvär­ dering avMartin& Serveras anbud vad avser position 440 . Detta är inte korrekt.Position440 avserenbrödkakasomväger36 gram.I enförpack­ ning ingår 34 sty cken brödkakor. Det är i och för sig korrekt attMartin& Servera i sitt anbud har angivit ett pris på3031 kr. Kommunen har dock, med beaktande av orimligheten i detta pris för angiven produkt, utgått från att det är fråga om en uppenbarfelskrivning vilketMartin& Servera har bekräftat. Kommunen har tillåtitMartin& Servera att rättafelskrivningen med stöd av 9 kap 8 § LOU. Korrekt pris är alltså 30 ,31 , vilket också är det pris som har utvärderats. Eftersom de avMenigo i övrigt påståddafelak­ tigheterna inte medför attMenigosanbudfår ett lägrejämförelsepris än Martin& Servera finnerKommunen inte anledning att närmare kommen­ tera påståendena. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM S1_da6 658-15 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt1 kap. 9§ LOU ska upphandlande my ndighet er behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sät t samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proport ionalitet iakttas. Enligt16 kap. 4 och6 §§ LOU kan förvaltningsrätt en pröva om en upp­ handlande my ndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på t alan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om ellerfår avslut as först sedan rät t elsegjort s. Därvidgälleratt förvaltningsrättenendastprövardesärskiltangivnafrågor som sökanden tar upp. Enligt 9 kap. 8 § första st y cket LOUfår en upphandlande my ndighet tillåta att enanbudsgivare rätt ar en uppenbarfelskrivning ellerfelräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Förvaltningsrättens bedömning För att ett ingripande enligt LOU ska kunna bli akt uellt krävs dels att sö­ kandenanför någon omst ändighet som visar att upphandanl de my ndighet handlat på ett sätt som är oförenligt medLOU, dels at t sökanden t ill föjl d av dett a lidit eller kan komma att lida skada. Båda dessa rekvisit måst e vara uppfy llda för at t ett ingripande ska ske. Den rätt else somKommunen har tillåtitMartin& Servera att göra avse­ ende position 440 utgör, enligt förvaltningsrätt ens bedömning, en sådan rätt else av en uppenbarfelskrivning som är tillåten enligt 9 kap. 8 § första Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 658-15 Avdelning 1 I MALMÖ sty cketLOU. Av de utvärderingar av de båda anbudsgivarnas anbud som Kommunen låtit göra framgår också attMenigo inte hade kunnat erhålla kontrakt i den aktuella upphandlingen, även om bolaget hade kvalificerat sig till en utvärdering. Anledningen till detta är att tilldelningsgrundenär lägsta pris och attMenigos anbudspris är bety dligt högre änMartin& Ser- veras anbudspris. Detta gäller även omMartin& Servera skulle påföras de belastningsvärden somMenigo gör gällande. Vid sådant förhållande kan Menigo inte anses lida eller kunna komma att lida någon skada, oavsett om bolagets anbud förkastasfelaktigt med hänvisning till att det inte uppfyller kravet i punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget eller tillatt kravet brister i transparens. Skaderekvisitet är således inte uppfylltoch ett ingripande en­ ligtLOU är följaktligen uteslutet redan på denna grund. Menigos ansökan om ingripande enligtLOU ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lBLOU). t ���� HåkanWiren Målet har föredragits avAnnaAktermo. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller achessuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND www-domstol se 2. 3.