FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Gertrud Care AB, 556801-1067 Västra Storgatan 53 291 53 Kristianstad MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN Rättelse enligt lagen om valfrihetssystem (LOV) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Mål nr 7224-13 Sida 1 (6) DOM 2014 -03- 3 f Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2014 -0-4- 0 1 �' Dnr KSnr Avd Aktbil Dok.Id 198122 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 7224-13 Kristianstads kommun har den 1 maj 2012 tecknat avtal med Gertrud Care AB i kommunens kundvalssystem "Fritt val i hemtjänsten" enligt lagen om valfrihetssystem (LOV). I skrivelse till leverantörerna enligt LOV den 27 juni 2013 meddelar Kristianstads kommun att kommunen avser att strikt tillämpa "taket för ersättningsvolym" som grund för ersättning. Som sådant tak gäller den månatliga summan av beviljad volym rör insatser enligt so­ cialtjänstlagen och delegerade insatser enligt hälso- och sjukvårdslagen. De sistnämnda insatserna schablonberäknas som 14 procent av leverantörens samtliga socialtjänstinsatser för hemtjänst utom ledsagning och avlösning. Om utförd kundtid för månad överstiger detta tak, måste leverantören kunna visa att vårdtyngden på grund av tillfälliga utökningar, dubbelbe­ manning för-arbetsmiljöskäl eller annat dokumenterat skäl, som prövas av omsorgsförvaltningen, motiverar en högre kundtid. Sammanfattningsvis innebär detta att synnerliga skäl måste föreligga för att ersättning ska utbe­ talas utöver taket. YRKANDEN OCH INSTÄLLNINGAR Gertrud Care AB har begärt rättelse enligt 10 kap. 1 § LOV jämfört med 1 kap. 2 §LOV. Som skäl härför har bolaget anfört följande. Relaterat till ersättning för utförda tjänster blir de inte behandlade på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. De mottar beställningar från kommunen gäl­ lande kunder som valt dem som leverantörer av tjänster. I beställningen står angiven vilka insatser som ska utföras samt den totala tidsåtgången för beställda insatser. Kommunen använder sig av ett schablonsystem för be­ räkning av insatstider. Schablonerna för samtliga insatser uppgår till den totala tiden hos den aktuella kunden. Våren 2013 mottog de en beställning för en ny kund. Kundens totala insatstid uppgick enligt schablonen till cirka 88 timmar per månad. Efter granskning av utredningen gjord av bi- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 7224-13 ståndshandläggare med efterföljande hembesök uppdagades att kunden har ett mycket omfattande omvårdnadsbehov. Vårdbehovet är enligt Gertrud Care AB:s bedömning cirka 220 timmar per månad. De har nu verkställt efter kundens behov vilket har resulterat i en kraftig överstigning av ersätt­ ningstaket. Ersättningstaket är de totala insatserna för samtliga beställning­ ar till företaget för innevarande månad. Kommunen hävdar att när bolaget överstiger taket så måste de motivera varför verkställda insatser överstiger taket. Enligt LOV ska det inte differentiera mellan aktörer utan leverantö­ rer ska bli likvärdigt behandlade enligt lagen. Ett företag med större kund­ volym har alltså inte blivit ombedda att motivera den ökade tidsåtgången relaterat till en större kundvolym. Härmed kan kunderna drabbas beroende på kundvolymen hos den valda leverantören. Kundernas insatser ska ej vara beroende av företagets kundvolym utan på det faktiska biståndsbe­ dömda behovet. Kristianstads kommun har yrkat att ansökan ska avvisas och anfört föl­ jande. Avtal har tecknats med Gertrud Care AB. Eftersom endast uteslutna leverantörer kan anses ha lidit eller komma att lida skada så saknar bolaget laglig möjlighet att ansöka om rättelse. I den mån avtalsvillkoren är tvistiga får dessa prövas enligt de regler som gäller i avtalsförhållanden. I sak anför kommunen följande. Kommunens ersättningsmodell framgår av förfråg­ ningsunderlaget.För den enskilde leverantören innebär ersättningssystemet att för vissa kunder utnyttjas mer än schablontiden och för andra mindre. Gertrud Care AB hävdar, att det är individens behov som ska ligga till grund för ersättningsnivåerna. Självklart ska varje kund få sitt behov till­ godosett men samtidigt kan inte kommunen överlämna till leverantören att fritt bestämma insatstimmarna. Under längre tidsperiod är ersättningssy­ stemet rättvist och missgynnar inte leverantör med mindre volymer. Däre­ mot kan det initialt, när leverantör få ny kund, uppstå ökade kostnader för leverantören. Möjlighet finns också om leverantör motiverar kostnad utö­ ver "taket" att efter särskilt beslut få ersättning. Sammantaget hävdar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 7224-13 kommunen att ersättningsnivåerna är väl avvägda utifrån kommunens in­ tressen av att kunna överblicka kostnaderna och leverantörernas rätt att få kostnadstäckning för utförda åtgärder. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. I 1 kap. 2 §LOV anges följande principer för valfrihetssystemet. Den upp­ handlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Den upphandlande myndigheten ska iaktta prin­ ciperna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet när den tillämpar valfrihetssystem. I 2 kap. 1 §och 3 §LOV anges att med förfrågningsunderlag avses sådant underlag för ansökan som att delta i ett valfrihetssystem som en upphand­ lande myndighet tillhandahåller och att med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller tjänster som avses i 1 kap. 1 §första stycket. Med leverantör avses också en grupp av leverantörer. I 10 kap. LOV stadgas följande om rättelse. 1 § En leverantör, som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot en bestämmelse i denna lag, får ansöka om rättelse hos allmän förvalt­ ningsdomstol. Endast den sökande som inte godkänts får ansöka om rättelse av den upp­ handlande myndighetens beslut enligt 8 kap. 1 §. En ansökan om rättelse ska inges skriftligen. 2 §Om den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta om att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida5 7224-13 I lagförarbetena (prop. 2008/09:29, s. 103 - 104, 146) sägs beträffande talerätt vad angår fråga om överträdelse av LOV förutom i fråga om god­ kännandebeslut. En leverantör som gör gällande att den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i den föreslagna lagen har rätt att ansöka om rättelse hos allmän förvaltningsdomstol. Domstolen ska göra en bedömning av huruvida den upphandlande myndigheten brutit mot nå­ gon bestämmelse i lagen, t.ex. ställt diskriminerande krav i förfrågnings­ underlaget. Om domstolen bedömer att den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse och leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska domstolen besluta att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse. Av definitionen i 2 kap. 3 §följer att detta gäller såväl leve­ rantörer som deltar i ett valfrihetssystem som sökande som inte godkänts. Talerätt Gertrud Care AB:s begäran om rättelse avser inte sådant beslut som åsyftas i 10 kap. 1 §andra stycket. Bolagets invändningar hänför sig till de grund­ läggande principerna i 1 kap. 2 §LOV och bolaget kan därför bedömas ha talerätt enligt 10 kap. 1 §LOV. Vid upphandling gäller att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Det är inte möjligt att positivt eller negativt särbehandla olika typer av leverantörer t.ex. beroende på storlek eller typ av företag. I lagförarbetena till LOV (prop. 2008/09:29 s. 44 och s. 61) sägs följande. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. vid samma tillfälle få den-in­ formation som är relevant för upphandlingen. Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar från leverantörer om att delta i valfrihetssystemet ska behandlas lika i alla skeden av förfarandet. I-J.�--t•1,. :Si1�f: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. -� °'0 .... >""' 0 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet- och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Bilaga www.domstol.se kommit till,