FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2013-02-26 Mål nr 373-13 Sida 1 (9) Enhet 2 Meddelad i Linköping SÖKANDE KONKURRENSVERKET ;2013 D;l 2? Avd Dnr KSnr Aktbil Elajo Elteknik AB, 556139-3884 Avdelning Västervik Edholmsgatan 15 593 61 Västervik MOTPART Västerviks Bostads AB, 556050-3095 Box 502 593 25 Västervik Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ( Dok.Id 112809 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 373-13 I LINKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. Västerviks Bostad AB (VBAB) gick ut med en upphandling avseende nytt ramavtal för byggentreprenader som omfattar elarbeten i form av fastighetsservice, reparationer, underhåll m.m. inom VBAB och Tjustfastigheter AB i Västerviks tätort, diarienummer 12/58. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud lämnats i upphandlingen. I VBAB:s tilldelningsbeslut den 11 januari 2013 antogs två andra anbudsgivare än Elajo Elteknik AB (Elajo). Av tilldelningsbeslutet framgår att Elajo inte klarade alla skallkrav som ställts upp i förfrågningsunderlaget till upphandlingen, vilket medfört att bolagets anbud förkastats. Bristen bestod i att den som skrivit under anbudet inte hade befogenhet att skriva under avtal på mer än fyra miljoner kr. Elajo ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska ändras på så sätt att Elajo i första hand ska komma i fråga för avtal. VBAB yrkar att Elajos ansökan om överprövning av VBAB:s tilldelningsbeslut ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Elajo Elajo har uteslutits ur upphandlingen med motiveringen att det inte klarade alla skallkrav. Det skallkrav som det påstås inte ha uppfyllt är att den som undertecknat anbudet inte hade behörighet att underteckna för över fyra miljoner kronor. Något sådant skallkrav finns inte angivet i förfrågan, däremot nämns att den som skriver under anbudet ska vara behörig företrädare för företaget vilket Elajo anser är uppfyllt. Några beloppsgränser för behörighet att underteckna anbudet finns inte i förfrågan. ( Anbudet skulle enligt upphandlingsföreskrifterna undertecknas av behörig företrädare, vilket inte är detsamma som en ställföreträdare. En behörig företrädare för ett bolag är ofta en anställd som genom sin funktion kan företa rättshandlingar som är bindande för bolaget. Detta är urtypen för en ställningsfullmakt enligt 10 § 2 st avtalslagen. Ställningsfullmakten är en självständig fullmakt som ger den behörighet som normalt följer med den anställdes funktion. Behörigheten ska vara fullt synlig för tredje man. Behörigheten är inte detsamma som befogenheten. Det sistnämnda är den gräns som, när det gäller ställningsfullmakt ett bolag/arbetsgivare sätter för den anställdes möjlighet att företa rättshandlingar. Normalt handlar det om att den anställde inte får ingå avtal upp till ett visst högsta belopp. Befogenheten är en intern reglering inom bolaget och är normalt inte synlig för tredje man. En attestordning är ett dokument som inte är offentligt utan används enbart internt inom bolaget. Anbudet undertecknades av Anders Bertilsson som är platschef hos Elajo. Efter att dess anbud hade lämnats in begärde upphandlande enhet kompletterande uppgifter där Elajo skulle styrka att den som skrivit under anbudet hade rätt att underteckna anbud av den storleken. Elajo skickade då in ett intyg från sin VD som intygade att platschefen Anders Bertilsson hade mandat att skriva under anbudet. Intyget förkastades av upphandlande enheten med motiveringen att det var fel datum på handlingen. Man begärde då in den delegationsordning som gällde vid anbudets skrivande. Av fullmakten framgår att Anders Bertilsson får underteckna anbud inom ramen för LOU. Fullmakten är uppenbarligen upprättad och ingiven till VBAB med anledning av begäran om komplettering. Fullmakten tar alltså direkt sikte på det lämnade anbudet, varför datumet för fullmaktens undertecknande är ointressant. Det är vidare möjligt för den som lämnar en Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 373-13 Enhet 2 I LINKÖPING ( I. fullmakt, eller för den hos vilken en med ställningsfullmakt är anställd, att i efterhand godkänna handlingar som fullmäktigen har vidtagit. I anbudsskedet fördes täta diskussioner med Elajos VD, som var väl införstådd med anbudets innehåll, och medgivande gavs till Anders Bertilsson att underteckna anbudet. En muntlig delegering gäller lika väl som en skriftlig. Dessutom är delegering en intern angelägenhet som vid en förfrågan kan lämnas ut, vilket Elajo gjort. I punkten 2.1 i yttrande från VBAB daterat den 28 januari 2013 hänvisas till ett ramavtal enligt reglerna för upphandling under tröskelvärdet (1 897 540 kr). I punkten 2.5 hänvisas till en uppskattad årsvolym som efter förfrågan angavs till fyra till fem miljoner kr, som senare reviderades till cirka 1 200 000 kr per år (beräknat på 3 750 timmar) samt att avtalet kan komma att omfatta fyra år, vilket skulle ge en möjlig avropsvolym på totalt 4 200 000 kr. Det är alltså frågan om grova uppskattningar och vidare framgår det inte av skallkraven att det finns en volym- eller beloppsgräns. I attestordningen anges att VD har obegränsad befogenhet att lämna offerter och att platschef har en begränsning på fyra miljoner kr. I skallkraven anges inte att det är fråga om en upphandling som kommer att överstiga fyra miljoner kr, vilket ger Anders Bertilsson befogenhet att underteckna anbudet enligt attestordningen. Därutöver ger fullmakten Anders Bertilsson obegränsad befogenhet att lämna anbud enligt LOD när det gäller Elajos Västerviksavdelning. Med hänvisning till det som sagts ovan, är fullmakten lämnad på direkt förfrågan av VBAB och tar sikte på det aktuella anbudet. Sammantaget är det Elajos uppfattning att Anders Bertilsson hade såväl behörighet som befogenhet att underteckna anbudet under anbudstiden. VBAB:s tilldelningsbeslut är därför felaktigt och ska undanröjas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 373-13 Enhet 2 I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 373-13 Enhet 2 I LINKÖPING VBAB Av upphandlingsföreskrifterna framgick att anbuden skulle vara inne innan den 17 december 2012. Punkt 4.4 i upphandlingsföreskrifterna anger att anbudet ska skrivas under av behörig företrädare. Av punkt 1.4.5 i upphandlingsföreskrifterna framgår vidare att för det fall anbudet inte är underskrivet av behörig företrädare, så förkastas anbudet. Tre anbud inkom i upphandlingen, dessa var ifrån Elajo, Andersson Elbyrå i Ankarsrum AB och LR Installation AB. Det uppdagades att Elajos anbud hade undertecknats av platschefen Anders Bertilsson. I anledning därav tillställdes Elajo en begäran om komplettering den 18 december 2012. Elajo kompletterade med en fullmakt undertecknad av VD Bo Löfgren. Eftersom denna var dagtecknad efter det att anbudstiden utgått uppmanades Elajo på nytt styrka att Anders Bertilsson varit behörig företrädare för anbudsgivaren vid anbudets ingivande. VBAB tillställdes då en attestinstruktion. Efter det att begärda kompletteringar kommit in meddelades tilldelningsbeslut. Anledningen till att Elajos anbud förkastades var att Elajo inte lyckats visa att Anders Bertilsson var behörig företrädare för Elajo vid anbudets ingivande. Som framgår av punkt 1.1.3 i upphandlingsföreskrifterna är den årliga volymen cirka fyra till fem miljoner kr för arbeten som omfattas av ramavtalet, dock avser detta belopp samtliga ramavtalsområden. Av detta belopp är årsvolymen cirka 1 200 000 kr (3 750 timmar årligen multiplicerat med Elajos timtaxa om 325 kr i timmen) för det ramavtal benämnt "tätort" som är aktuellt i denna prövning. Eftersom avtalet kan komma att omfatta fyra år uppgår således den möjliga avropsvolymen till totalt cirka 4 800 000 kr. Av den attestinstruktion som ingavs framgick att en platschef som Anders Bertilsson har behörighet att inge offerter om maximalt fyra miljoner kr. Han har således inte, vid tidpunkten för anbudets ingivande, haft behörighet att avge anbudet till VBAB. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 373-13 ( i Det är förvisso rent generellt riktigt att en fullmaktsgivare i efterhand kan sanktionera den befullmäktigades göranden och låtanden, men i detta avseende kolliderar ett sådant förfarande med upphandlingslagstiftningen vilken utgör tvingande lagstiftning. Av en månghövdad och entydig rättspraxis kring möjligheten för en upphandlande myndighet att tillåta förtydliganden och kompletteringar av anbuden följer att dylika kompletteringar endast får ske om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ett tillåtande av att behörigheten styrktes i efterhand, genom en handling dagtecknad efter det att anbudet undertecknades och ingavs, skulle ha inneburit att VBAB bröt mot 15 kap. 12 § LOU. Det har dock varit helt i linje med nyss nämna reglering att begära in en attestordning utvisandes vilken behörighet Anders Bertilsson hade vid anbudets ingivande. Det finns inga regler i LOU som explicit anger att ett anbud måste vara undertecknat på ett visst sätt, men uppställer upphandlande myndighet ett dylikt krav blir det ett krav i upphandlingen som måste hanteras som vilket annan ovillkorligt krav som helst. Icke-uppfyllelse av ett sådant krav ska då, enligt principen om likabehandling av anbudsgivare i 1 kap. 9 § LOU, ovillkorligen leda till ett förkastande av anbudet. För det fall inget annat anges ska skallkravet vara uppfyllt vid anbudets ingivande (se Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 5 april 2012, mål nr 26-12). I den upphandlingen ställdes inte krav på att anbudet skulle vara undertecknat av behörig firmatecknare utan endast av behörig företrädare, vilket lämnade utrymme för andra än styrelseledamöter, VD, m.fl. enligt bolagsregistret att underteckna anbud. Anders Bertilsson är platschef och kan inte per automatik anses ha ställningsfullmakt. VBAB är enligt rättspraxis och de grundläggande principerna för offentlig upphandling skyldigt att kontrollera att i upphandlingen ställda skallkrav är uppfyllda av anbudsgivarna. I LINKÖPING Enhet 2 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 373-13 Enhet 2 ( ( Den ingivna attestinstruktionen visar inte att Anders Bertilsson var behörig företrädare för Elajo vid anbudets ingivande utan att han generellt äger rätt att inge offerter upp till fyra miljoner kr. Offertern (anbudet) till VBAB var av betydligt större omfattning än så. Att det inte funnits något angivet i förfrågningsunderlaget om beloppsgränser för behörighet ska förvaltningsrätten inte fästa något avseende vid. Begreppet behörig företrädare är en fullmaktsposition som ändrar sig efter vad det är den behöriga företar sig. Att ge begreppet behörig företrädare en innebörd utöver vad som allmänna principer om fullmakt stipulerar, låter sig inte göras med beaktande av gällande rätt. Det är korrekt att det är fråga om en upphandling under tröskelvärdena. Dock är det av Elajo angivna tröskelvärdet inte korrekt. Eftersom det är fråga om upphandling av byggentreprenad är tröskelvärdet 47 438 500 kr (enligt tillkännagivandet SFS 2011:1575). Uppskattningarna, för det kan vitsordas att det är sådana såsom alltid vad det gäller var det slutliga värdet av en upphandling kommer att hamna, bygger på historiska uppgifter och är i detta avseende inte på något sätt grova utan realistiska och välgrundade prognoser för det förväntade utfallet. Vidare är trolig avropsvolym 1 200 000 kr gånger fyra år, totalt 4 800 000 kr, inte 4 200 000 kr som anförts av Elajo. Huruvida Elajo vidare internt lämnat fullmakter muntligen har inte varit synligt för VBAB och enligt allmänna rättsprinciper om fullmakt kan dessa omständigheter överhuvudtaget inte åberopas mot tredje man. Det förhållande att Elajos VD retroaktivt givit fullmakt kan VBAB heller inte, mot bakgrund av de grundläggande principerna för offentlig upphandling, beakta. VBAB har således agerat i linje med de grundläggande principerna om offentlig upphandling genom sitt förkastande av Elajos anbud. ( I LINKÖPING ( SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av förfrågningsunderlaget framgår att sista anbudsdagen var den 17 december 2012. Punkt 4.4 i förfrågningsunderlaget anger att anbudet skulle skrivas under av behörig företrädare. Av punkt 1.4.5 i förfrågnings­ underlaget framgår vidare att för det fall anbudet inte var underskrivet av behörig företrädare, så skulle anbudet förkastas. Av punkt 1.1.3 i förfrågningsunderlaget framgår att årsvolymen av arbeten beräknades till fyra till fem miljoner kr. Enligt 1.2.1-1.2.3 beräknades avtalet träda i kraft den 1 februari 2013 och gälla till och med december 2014. Avtalet kunde förlängas med två år. Av attestinstruktionen för Elajokoncernen framgick att platschef hade en begränsning att lämna offerter på fyra miljoner kr. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud skulle skrivas under av "behörig företrädare". Fråga är om detta krav uppfyllts av Elajo. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 373-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( Elajos anbud skrevs under av platschefen Anders Bertilsson, som inte var firmatecknare. Enligt Elajo var Anders Bertilsson i stället behörig att skriva under anbudet till följd av skriftlig fullmakt, attestinstruktion och ställningsfullmakt. Den skriftliga fullmakten var daterad efter sista anbudsdag och visar därför inte att Anders Bertilsson hade rätt att skriva under anbudet. Attest­ instruktionen, med angiven begränsning, visar inte att Anders Bertilsson kunde skriva under anbudet eftersom den möjliga avropsvolymen enligt kommande avtal klart motsvarade mer än fyra miljoner kr. Det har inte kunnat konstateras att Anders Bertilsson hade ställningsfullmakt som vid anbudstillfället gav honom större behörighet än attestinstruktionen. Förvaltningsrätten anser mot angiven bakgrund att VBAB har agerat i linje med de grundläggande principerna om offentlig upphandling genom att förkasta av Elajos anbud på den grunden att det inte skrivits under av behörig företrädare. Skäl för ingripande mot upphandlingen på av Elajo anförd grund saknas och därmed ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D LOU). Föredragande har varit Joakim Lundegård. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 9 373-13 ( I-;;,� @!,!.,� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU (