FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE MOTPART Statens konstråd Box45134 104 30 Stockholm SAKEN DOM 2013-07-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 9273-13 Sida 1 (5) Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2013 -07- 1 2 Avd Dnr KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 365297 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9273-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Statens konstråd genomför två upphandlingar av konstnärlig gestaltning i samband med uppförandet av dels ett nytt kårhus vid Stockholms universi­ tet och dels en ny utbildnings- och forskningsbyggnad för Malmö högs­ kola.Iprotokollden30 januari2013 godkändekonstrådetettskissförslag av avseende den konstnärliga gestaltningen vid Stockholms universitet och i protokoll den 6 mars2013 godkände konstrådet ett skiss­ förslag av avseende den konstnärliga gestaltningen för Malmö högskola. ansöker om överprövning av besluten att tilldela respektive uppdragen och yrkar att upphandlingarna ska gö­ ras om. Till stöd för sin talan anför han bl.a. följande. Statens konstråd har tilldelat respektive gestaltningsuppdrag utan att följa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) angående hu­ vudprincipen om annonsering på en databas. Konstrådet har inte uppfyllt förutsättningarna för tillämpning av undantaget för konstnärliga skäl i la­ gen. Inget i kravbeskrivningarna säger att uppdragen endast kan utföras av en enda konstnär, utan det framstår som att ett flertal konstnärer kan kon­ kurrera kring kravbilderna. Statens konstråd har inte rätt att generellt di­ rektupphandla alla gestaltningsuppdrag. Han har i sin ansökan hänvisat till ett fertal avgöranden från olika förvaltningsdomstolar och gett in ett antal avgöranden till förvaltningsrätten. Statens konstråd anser i första hand att ansökan om överprövning ska avvi­ sas och i andra hand att den ska avslås. Konstrådet anför bl.a. följande. Frågan om undantaget från annonsering på grund av konstnärliga skäl i LOU är uppfyllt beträffande de aktuella upphandlingarna har redan prövats av förvaltningsrätten genom en lagakraftvunnen dom den 12 april2012 i mål nr5183 -12 och5298 -12. Förvaltningsrätten fann vid denna prövning, med beaktande av samma omständigheter som i förevarande mål, att un- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9273-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen dantaget var tillämpligt. Sedan dom meddelades har inga nya omständig­ heter tillkommit. Förvaltningsrätten borde mot bakgrund härav, på grund av res judicata, vara förhindrad att ånyo pröva huruvida undantaget är upp­ fyllt avseende de förevarande upphandlingarna. Ansökan ska därför avvi­ sas. Om ansökan inte avvisas ska den avslås. Förvaltningsrätten har redan konstaterat att konstrådet har visat att undantagsbestämmelsen är tillämplig och att undantaget har tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU. Då inga nya omständigheter har förekommit finns inga nya omstän­ digheter att pröva och konstrådet hänvisar till vad som tidigare anförts i mål nr 5183-12 och 5298 -12. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Förvaltningsrätten kan, i likhet med vad Statens konstråd har anfört, kon­ statera att de nu aktuella upphandlingarna redan har varit föremål för pröv­ ning i förvaltningsrätten vid ett tidigare tillfälle i ett numera lagakraftvun­ net avgörande (förvaltningsrättens dom den 12 april 2012, mål nr 5183-12 och 5298-12). Den tidigare överprövningen av upphandlingarna genomför­ des sedan konstrådet beslutat att tilldela och skissuppdrag avseende kårhuset vid Stockholms universitet respektive ut­ bildnings- och forskningsbyggnaden för Malmö högskola. Den första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till blir därmed om detta utgör hinder för prövning av den nu inkomna ansökan om överprövning av upphand­ lingarna, sedan beslut om att godkänna skissförslagen har fattats och och uppdrag har fått fortskrida. Här kan konstateras att Högsta förvaltningsdomstolen i ett avgörande nyli­ gen har uttalat att alla beslut eller viljeyttringar från en upphandlande myndighet ska kunna bli föremål för överprövning under förutsättning att de har någon faktisk verkan och att regleringen av upphandlingsförfarandet förutsätter att en och samma upphandling kan bli föremål för upprepade överprövningar. En förvaltningsdomstols avgörande i ett upphandlingsmål Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9273-13 Allmänna avdelningen vinner därför inte negativ rättskraft i den meningen att det utgör hinder mot en ny överprövning av upphandlingen (Högsta förvaltningsdomstolens domden7 juni2013,målnr6202-6211-12).InuaktuelltfallharStatens konstråd, enligt vad som har framgått,fattat nya beslut i upphandlingsför­ farandena när och skissuppdrag har god­ känts. Mot bakgrund av detta,sett i ljuset av Högsta förvaltningsdomsto­ lens avgörande, ska ansökan om överprövning inte avvisas utan prövas. Frågan i målet är om Statens konstråd har visat att förutsättningar­ na för tillämpning av undantaget från annonsering av konstnärliga skäl i 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU är uppfyllt beträffande upphandlingarna och omupphandlingarna i övrigt har genomförts i enlighet med lagen. Enligt 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande och avstå från att annonsera i fråga om kon­ trakt som avser byggentreprenader,varor och tjänster,om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt endast kan fullgöras av en viss leverantör. Detta innebär att den upphand­ lande myndigheten får begära anbud genom att skriftligen kontakta enbart en leverantör, om endast denne kan leverera det som myndigheten efterfrå­ gar,av exempelvis konstnärliga skäl. Högsta förvaltningsdomstolen har i två olika avgöranden diskuterat undan­ tagsbestämmelsens tillämplighet vid upphandling av konst. IRÅ 2008 ref. 79 uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att det råder speciella förhållan­ den för upphandling av konstnärliga tjänster. Upphandlingen handlade om en konstnärlig gestaltning i ett konsert- och kongresshus och kommunen hänvisade till anskaffningens särskilda karaktär och till att det slutliga be­ slutet föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer som valts ut av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitte. Högsta förvaltningsdomstolen fann att det aktuella undantaget hade tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de principer som upphandlingsreglema I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9273-13 Allmänna avdelningen bygger på, varför upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOU. I RÅ 2009 not. 134 fann Högsta förvaltningsdomstolen att utredningen in­ nehöll en allmän och tunn uppdragsbeskrivning där det framgick att kom­ munen ville köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnes­ märke över Förintelsens offer. Av uppdraget framgick inte några omstän­ digheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt och kommunen ansågs därför ha brntit mot LOU. Statens konstråd har i nu aktuellt mål tillämpat den aktuella undantagsbe­ stämmelsen i 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU för konstnärliga skäl genom att godkänna och skissuppdrag i fråga om konstnärlig gestaltning vid Stockholms universitet respektive Malmö hög­ skola och låta deras uppdrag fortskrida. Förvaltningsrätten finner att konst­ rådet har visat att undantagsbestämmelsen är tillämplig i båda upphand­ lingarna och att undantaget har tillämpats med den urskillning som förnt­ sätts i lagen. Andra skäl att ifrågasätta upphandlingarna har inte framkom­ mit. Upphandlingarna har således genomförts i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som lagen bygger på. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Robert Johansson Rådman Förvaltningsrättsnotarien Kristina Plan har föredragit målet. I STOCKHOLM �In!t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND !� Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fer upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se