LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarie Sarah Bauer SÖKANDE DOM 2009-06-17 Meddelad i Falun Mål nr 1090-09E Rotel 1 Sida 1 (8) AF-Infrastruktur AB, 556185-2103 Box 1310 171 25 Solna Ombud: Advokat Joakim Laver Linklaters Advokatbyrå AB Box 7833 103 98 Stockholm MOTPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: Advokat Tomas Kjellgren Advokat Louise Widen Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår AF-infrastruktur AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 9 april 2009. BAKGRUND OCH YRKANDEN M. M. Banverket har genomfört en upphandling avseende Projektering Laxå­ Falköping, standardförbättring kontaktledning (F08- l 3406/IN60). Banver­ ket har beslutat att Vectura Consulting AB (nedan Vectura) ska tilldelas avtal enligt upphandlingen, med hänvisning till att bolaget erhållit den högsta sammanlagda viktade poängen bland anbudsgivama enligt anbuds­ sarnmanställningen. Dok.Id 64315 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom"se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2009-06-17 Sida 2 1090-09E AF-infrastruktur AB (nedan ÅF) ansöker hos länsrätten om överprövning av nämnda upphandling. ÅF yrkar i första hand art upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts på så sätt art Vectura utesluts från fortsatt deltagande i upphandlingen. I andra hand yrkar ÅF att upphandlingen ska göras om. Enligt ÅF uppfyller Vecturas anbud inte samtliga i förfrågnings­ underlaget ställda ska-krav, varför Banverket rätteligen skulle ha förkastat Vecturas anbud och i stället tilldelat ÅF upphandlingskontraktet. Till stöd för sin talan anför ÅF i huvudsak följande. - Av avsnitt 3.22 i uppdragsbeskrivningen framgår det att anbudsgi­ varna ska namnge utsedd byggsupport under hela utförandeskedet. I Vecturas organisationsplan saknas helt uppgifter om vilka perso­ ner som ingår i projektets byggsupport. Det anges överhuvudtaget inte i Vecturas anbud närmare vilka resurser som är avsatta för byggsupport på det sätt som krävs enligt förfrågningsunderlaget. ÅF har tagit frågan om byggsupport på allvar och avsatt ansenliga resurser i detta syfte. Hade det inte varit nödvändigt hade ÅF natur­ ligtvis kunnat lärmia ett ännu lägre anbud än vad som nu har skett. - Vecturas anbud möter inte de krav som ställts på kompetensen hos uppdragsledaren. Den person som Vectura har angett som upp­ dragsledare kommer i praktiken inte art kunna agera som sådan i den omfattning som projektet kräver eftersom denna person är in­ volverad som uppdragsledare för ett am1at projekt. Att kombinera dessa två roller är omöjligt. Den av Vectura angivna biträdande uppdragsledaren besitter inte den kompetens och erfarenhet som er­ fordras i enlighet med förfrågningsunderlaget. Enligt uppdragsbe­ skrivningen bör uppdragsledaren ha minst tre års erfarenhet från uppdragsledning eller motsvarande samt minst tre års erfarenhet från projektering och eller arbeten med kontaktledning. LÅNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-17 Vecturas anbud uppfyller inte förfrågningsunderlagets anspråk be­ träffande kraven för funktionsansvarig inom teknikområdet kon­ taktledning. Den person som Vectura angett som resurs uppfyller visserligen de ovan nämnda kompetenskraven men har sagt upp sin anställning hos Vectura och kommer således inte att arbeta med det aktuella pr�jektet. Såvitt ÅF kan bedöma saknas det hos Vectura tillgänglig kapacitet med den erforderliga kompetensen för denna post. Av Banverkets poängutvärdering framgår det att Vectura har tillde­ lats maximala 5 poäng inom utvärderingskriteriet "kompetens rele­ vant för uppdragets genomförande" och motiveras med följande skrivning "optimal organisation med optimal kompetens. Bra back­ up" Utvärderingen och poängsättningen är felaktig, eftersom det saknas tillräcklig kompetens på posterna uppdragsledare och funk­ tionsansvarig. Dessutom har Banverket uppenbarligen fäst vikt vid back-up vid sin poängutvärdering. Det framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget att back-up är en sådan omständighet som ska re­ dovisas av anbudsgivama eller, än mindre, att denna omständighet är poänggrundande. Vecturas anbud har antagits, trots att det inte uppfyller samtliga i för­ frågningsunderlaget ställda ska-krav. Dessutom har Banverket i alla händelser gjort en felaktig poängutvärdering av Vecturas anbud. ÅF har lidit eller kan i vart fall komma att lida skada av Banverkets age­ rande, eftersom ÅF placerat sig på andra plats vid utvärderingen och skulle ha tilldelats aktuellt kontrakt om Vectura hade diskvalificerats. Banverket har meddelat tilldelningsbeslutet utan att kontrollera om Vectura uppfyllt samtliga ska-krav i förfrågningsunderlaget. Banverket har därför brustit i såväl kravet på förutsägbarhet som likabehandling och förfarandet utgör därför ett brott mot de grundläggande upphand­ lingsrättsliga principerna i 1 kap. 24 § LUF. Sida 3 1090-09E LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2 009-06-17 Sida 4 1090-09E ÅF har i yttrande kompletterat grunderna för sin talan och anfört i huvud­ sak följande: - Av förfrågningsunderlaget framgår att konsulten i sin uppdragsor­ ganisation ska namnge resurserna för utsedd byggsupport under hela utförandeskedet. Av Vecturas anbud framgår inte att resurser för byggsupport är avsatta, bara erbjudna. Dessutom går det inte att utläsa vilka personer som utgör byggsupport under utförandeskedet. I enlighet med förfrågningsunderlaget ska de personer som utgör byggsupport anges I11ed namn. Byggsupport är dessutom inte angi­ vet i Vecturas ATR-plan, vilket är ett nödvändigt ska-krav enligt förfrågningsunderlaget. - Konsulten ska i sin uppdragsorganisation namnge den funktionsan­ svariga för kontaktledning. Eftersom den av Vectura namngivna personen har sagt upp sin anställning, och således inte kommer att arbeta i projektet, borde Banverket ha förkastat Vecturas anbud även på den grunden att någon funk1ionsansvarig för området kon­ taktledning inte korrekt har namngetts. - I Vecturas organisationsplan namnges inte någon projektör för tek­ nikområdet teleanläggningar, trots att det framgår av förfrågnings­ underlaget (avsnitt 3.22 i uppdragsbeskrivningen) att sådan ska namnges. ÅF anför att Banverket i sin upphandling har agerat inkonsekvent i det avseendet att Banverket i andra upphandlingar varit tydligt med att avvi­ kelser i fråga om ska-krav ska leda till att anbud förkastas. ÅF har av den anledningen verkligen lagt sig vinn om att tillse att alla ska-krav i förfråg­ ningsunderlaget varit uppfyllda. Vecturas anbud brister i fråga om ett antal ska-krav och borde därmed ha förkastats. Banverket bestrider ÅF:s ansökan och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Banverket har i förfrågningsunderlaget inte uppställt LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-17 något krav avseende omfattningen av namngiven byggsupport. Vectura har namngett ett flertal prqjektörer och byggledare och har således till fullo uppfyllt kravet på att namnge erbjuden byggsupport. Vad gäller kompe­ tenskrav för offererad uppdragsledare och teknikansvarig för kontaktled­ ning följer direkt av texten i förfrågningsunderlaget att ifrågavarande kom­ petenskrav endast utgör ett så kallat bör-krav. Banverket saknar därmed varje möjlighet att utesluta Vectura eller annan anbudsgivare försåvitt an­ budet skulle brista i uppfyllelse av önskad kompetens. I och med att Vectu­ ra offererat byggsupport i sitt anbud är bolaget förpliktigat att tillhandahål­ la sådan tjänst under kontraktstiden och därmed skyldigt att tillhandahålla tillräckliga personella resurser för att utföra supporttjänsten. Till följd av att Banverket inte krävt att byggsupport ska erbjudas i en viss omfattning har det inte heller funnits skäl eller m�jlighet att prissätta denna (jänst bland de förutsebara kostnader/priser som framgår av ATR-planen. Dess­ utom har var:je anbudsgivare varit fria att utforma ATR-planen med hänsyn till innehållet i respektive anbud. Vad gäller projektör för kontaktledning framgår det av förfrågningsun­ derlaget att sådan ska namnges, vilket Vectura har gjo1t genom att offerera fyra projektörer för kontaktledning. Att en av de namngivna personerna valt att lämna Vectura medför inte anledning att förkasta Vecturas anbud. Det avgörande är dessutom att denna person fanns tillgänglig vid anbuds­ givningen. Det framgår även av Vecturas anbud att två personer angetts som projektörer för teleanläggningar, vilket innebär att det inte heller på denna grund finns skäl att förkasta Vecturas anbud. Sammanfattningsvis anser Banverket att ÅF:s invändningar rörande bristande kravuppfyllelse och utvärdering inte till någon del är korrekta och att ÅF:s ansökan om överprövning därför är grundlös. Länsrätten beslutade den 9 april 2009 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Sida 5 1090-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-17 SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LUF ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Länsrätten gör följande bedömning. Byggsupport ÅF har hävdat att det i Vecturas organisationsplan helt saknas uppgifter om vilka personer som ingår i projektets byggsupport, trots att anbudsgivarna enligt förfrågningsunderlaget ska namnge utsedd byggsupport under hela utförandeskedet. ÅF har vidare anfört att byggsupport dessutom inte är angivet i Vecturas ATR-plan, vilket är ett nödvändigt ska-krav enligt för­ frågningsunderlaget. Länsrätten finner att Vectura genom att hänvisa till de projektörer och byggledare som ingår i projektet uppfyllt det av Banverket uppställda ska­ kravet avseende namngivning av byggsupport. Av förfrågningsunderlaget går vidare att utläsa att timpriser för namngivna personer ska framgå. Ef­ tersom det av Vecturas anbud framgår timpris för respektive angiven pro­ jektör anser länsrätten att kravet på att offererad byggsupport ska vara pris- Sida 6 105:I0-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-17 satt är uppfyllt. Att på förhand avgöra i vilken omfattning byggsupp01i kommer att behövas i projektet framstår inte som möjligt, varför det torde vara svårt att prissätta byggsupport bland de förutsebara kostnader som framgår av ATR-planen. Av förfrågningsunderlaget framgår inte heller vilka poster som ska vara specificerade i ATR-planen. Skäl att diskvalifi­ cera Vecturas anbud på grund av att man inte uppfyllt ska-kraven beträf­ fande projektets byggsupport saknas därmed. Bristande kompetens hos uppdragsledaren Av förfrågningsunderlaget framgår att uppdragsledaren bör ha minst 3 års erfarenhet från uppdragsledning eller motsvarande samt minst 3 års erfa­ renhet från projektering och eller arbeten med kontaktledning. Med hänsyn till att den begärda kompetensen emellertid utgör ett bör--krav, och alltså inte ett ska-krav, fim1er länsrätten att det saknas skäl att av den anledning­ en diskvalificera Vecturas anbud. Krav förfunktionsansvarig inom teknikområdet kontaktledning ÅF har anfört att den person som Vectura angett som resurs inte kommer att arbeta med det aktuella projektet och att den erforderliga kompetensen därför saknas. Även i detta fall är det fråga om ett bör-krav och inte ett ska.­ krav, varför det enligt länsrättens mening också på denna grund saknas skäl att förkasta Vectmas anbud. Projektör avseende kontaktledning och teleanläggningar är inte namngi­ ven Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarna ska namnge utsedd pr�jektör för kontaktledning samt för teleanläggningar. I Vectmas anbud anges fyra namngivna personer som resurser inom området kontaktledning och två avseende teleanläggningar. Skäl saknas därför att av den anled­ ningen diskvalificera Vecturas anbud. Sida 7 1090-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-17 Sammanfattningsvis finner länsrätten att ÅF inte förmått visa att Vecturas anbud inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda ska-kraven. Länsrätten anser inte heller att det finns stöd för att Banverkets poängut­ värdering varit felaktig eller att ÅF:s poäng borde överstiga Vecturas. De grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF får därmed anses ha till­ godosetts. Med hänsyn härtill, och till att Banverket inte heller i något an­ nat avseende kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen, ska ansökan avslås och det interimistiska beslutet från den 9 april 2009 upphävas. N ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) ' lagman Sida 8 1090-09E HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. r--0N Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans on,bud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga � www.domstoLse 2. för beslutet,