o:,', FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Mål nr Sida 1 (19) 3783-13,3995-13, 3996-13, 4014-13,4015-13,4016-13, 4047-13 2013 -07- 1 7 Dnr KSnr Abellio Öresund AB, 556922-0253 c/o Triangelns kontorshotell S:t Johannesgatan 21146Malmö Avd MOTPARTER 1. Region Skåne 2. Landstinget i Jönköpings län 3. Västtrafik AB 4. Blekingetrafiken AB 5. Landstinget i Kalmar län 6. Regionförbundet Södra Småland 7. Hallandstrafiken AB mål nr 3783-13 mål nr 3995-13 mål nr 3996-13 mål nr 4014-13 mål nr 4015-13 mål nr 4016-13 mål nr 4047-13 2013-07-16 Meddelad i Malmö Ombud: advokaten Anna Öberg och jur.kand. Jan Stålhandske Advokatfirman Oebergs AB Hitechbuilding 53 101 52 Stockholm Ombud för 1 - 7: advokaten Herman Ehrenstjärna Sahlin Kungsgatan 2 C 223 50 Lund SAKEN Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten,energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Abellio Öresunds AB:s yrkande om ingripande enligt LUF. Aktbll Dok.Id 162333 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl.. I MALMÖ BAKGRUND :.< I Region Skåne,Landstinget i Jönköpings län, Västtrafik,Blekingetrafiken AB, Landstinget i Kalmar län,Regionförbundet Södra Småland och Hal- ,.,.lruidstrafiken AB (upphandlande enheter,nedan kallade UE) genomför . ·-. .. . . : m�d ett urvalsförfarande enligt 15 kap. LUF en samordnad upphandling av ..'.: '"s�bnska delen av Öresundstrafiken (dnr 12/02). UE har den 4 april 2013 beslutat att inte kvalificera Abellio Öresund AB (nedan kallat Bolaget) för fortsatt deltagande i upphandlingen med den övergripande motiveringen att Bolaget inte visat att bolaget besitter tillräcklig ekonomisk kapacitet för uppdraget. UE har i meddelande om upphandling/ansökningsinbjudan bl.a. angett föl­ jande krav som villkor för deltagande i upphandlingen,punkten IIl.2.1.7. "Leverantören ska ha tillräckliga ekonomiska förutsättningar för att full­ göra uppdraget. Detta krav innefattar att: - Omsättningskrav Anbudssökanden ska enligt den senast fastställda årsredovisningen ha en minsta årlig omsättning om 300 000 000 SEK; - Krav på eget kapital Anbudssökanden ska ha klassats som UC Riskklass 3 eller högre (3-5), eller motsvarande riskklass enligt likvärdigt kreditvärderingsinstitut. Om anbudssökanden saknar omsättning till angivet belopp, alternativt över huvud taget ej kan erhålla kreditbetyg, ska anbudssökande istället visa att denne har en betryggandefinansiering för att på ett fullgott sätt hantera och genomföra förberedelser, start och fortsatt drift av uppdra­ get." ' (•f,,, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ SÖKANDENS YRKANDEN OCH ÅBEROPADE OMSTÄNDIGHTER Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkat i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bolaget inbjuds att lämna anbud och i andra hand att upphandlingen i sin helhet ska göras om. Som grund för sin talan har Bolaget anfört följande. Bolaget uppfyller de av UE uppställda kraven för att tillåtas lämna anbud. Genom att inte godta de åtaganden och garantier som lämnats från Bola­ gets moderbolag som ger Bolaget en betryggande finansiering för att på ett fullgott sätt hantera och genomföra förberedelser, start och fortsatt drift av uppdraget, bryter UE mot de grundläggande principerna i 1 kap 24 § LUF om proportionalitet, öppenhet och likabehandling. Bolaget har genom att inte inbjudas att lämna anbud lidit skada. UE bryter vidare mot proport­ ionalitet, öppenhet och likabehandling genom att ålägga Bolaget åtaganden som villkor för deltagande, vilka inte framgår av upphandlingsunderlagen utan som angivits och förändrats löpande genom UE:s egen tolkning och tillämpning av uppställda villkor. Dessa ålägganden saknar korrelation till den brist vilka UE lämnat Bolaget möjlighet att läka samt är dessutom oproportionerligt belastande för bolaget, både i relation till avtalet i sig som i relation till vad som anges som villkor för övriga anbudslämnare. Bolaget är, via Abellio Sweden AB, ett helägt dotterbolag till Abellio i Transport Holding BV, som i sin tur ägs av NS Groep N.V, det vill säga den holländska motsvarigheten till SJ AB. Dessa moderbolag uppfyller ostridigt kraven i Ansökningsinbjudan angående ekonomiska förutsätt­ ningar. Bolaget, som har ansökt om deltagande i upphandlingen, har åtagit sig att lämna den begärda on-demandgarantin utfärdad av bank, vilket ostridigt har godtagits av UE. Bolaget, som är ett nystartat bolag, uppfyller mycket väl kraven på riskklass och har erhållit besked från UC om att man Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. , I MALMÖ skulle uppnå riskklass 3 eller bättre, men saknar den omsättning som krävs i Ansökningsinbjudan. Bolaget ingav därför garantier från Abellio Trans­ port Holding BV och NS Groep N.V. Eftersom möjligheten fanns att åbe­ ropa annat bolags kapacitet fanns inget skäl för Bolaget att inhämta riskbe­ dömning. UE har begärt komplettering av Bolaget i form av en bekräftelse från Abellio Transport Holding BV och NS Groep N.V. att dessa bolag, för det fall Bolaget vinner upphandlingen, kommer att utfärda moderbolagsga­ rantier för Bolaget och/eller kapitalisera Bolaget till ett sammanlagt belopp på 125 miljoner kr,dvs. i tillägg till den bankgaranti om 200 miljoner kr som ska ställas vid avtalstecknande (inledningsvis krävdes en propriebor­ gen om 300 miljoner kr). Moderbolagsgarantin skulle enligt UE vara ut­ ställd till beställaren och innebära att moderbolagen går i borgen såsom för egen skuld för Bolagets åtaganden. UE har genom brev den 22 mars 2013 meddelat Bolaget dels att moderbo­ lagsgarantierna ska uppgå till 125 miljoner kr, dels att dessa garantier inte behöver utfärdas förrän då avtal träffas, samt att det som Bolaget därför hade att kompletteringsvis inkomma med var bekräftelse av moderbolagen om att de kommer att förse Bolaget med tillräckliga finansiella resurser och att de kommer att se till att kapitalisera Bolaget. Det finns inga detaljerade regler i LUF om hur urvalet ska gå till vid ett urvalsförfarande, men principerna i 1 kap. 24 kap. LUF gäller givetvis även för detta. Det innebär att upphandlande enheter inte fritt kan välja vilka anbudsansökande denne vill inbjuda att lämna anbud. Kraven på li­ kabehandling och öppenhet kan inte sägas upprättahållas om det inte går att av Ansökningsinbjudan att utläsa på vilka kriterier urvalet görs. Vidare gäller proportionalitetsprincipen även för urvalet och inte bara för den slut­ liga utvärderingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida 5 3783-13 m.fl. Bolaget kommer att ställa den on-demandgaranti utfärdad av bank om 200 miljoner kr som begärts. Denna garanti ger i sig UE tillräcklig säkerhet för att verksamheten ska vara ekonomiskt tryggad. Att kräva finansiell ka­ pacitet utöver detta står inte i proportion till ändamålet för upphandlingen och kan inte heller anses omfattas av kravet på omsättning, då ett företags omsättning på intet vis har någon relevans för företagets finansiella stabili­ tet eller förmåga, utan endast mått på att det föreligger viss fakturering i bolaget-dock inte vad resultatet av denna fakturering innebär. I den tidi­ gare Öresundstågsupphandlingen krävdes en bankgaranti om endast 160 miljoner kr, ett krav som i den nuvarande upphandlingen således har höjts med 40 miljoner kr. Sett i ljuset av detta framstår det som än tydli­ gare att upphandlande enheters krav på Bolaget (men inte dem som har viss omsättning) att dessutom ställa en moderbolagsgaranti om 125 miljoner kr är oproportionerligt. Bolaget anser att det är rimligt att UE ställer kravet på anbudsgivare att dessa kan uppvisa att de har en viss ekonomisk stabilitet och förmåga. Detta framgår dock inte genom angiven ekonomisk omsättning och knapp­ ast heller i större omfattning av den blygsamma kreditvärdering som upp­ ställdes som krav. Genom de garantier som moderbolagen givit Bolaget har UE, och i långt större utsträckning än vad som är möjligt grundat endast på det krav som uppställdes i Ansökningsinbjudan, kunnat förvissa sig om att Bolaget kan bära samtliga kostnader under uppstartsfasen samt har marginaler att full­ följa kontraktet även om lönsamheten inte blir den som förväntats i anbu­ det. Att därutöver kräva en moderbolagsgaranti utformad som en proprie­ borgen går långt utöver vad som är lämpligt och nödvändigt för upphand­ lingens ändamål, på så sätt som anges av EU-domstolen i mål C 218/11. Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 3783-13 m.fl. . IMALMÖ Det omsättningskrav som anges i Ansökningsinbjudan ger inte UE en så­ dan säkerhet som går att jämföra med ett moderbolags proprieborgen. Att ett företag har en viss omsättning innebär inte att företaget har förmåga att bära förluster eller klara av höga viteskrav etc. En moderbolagsgaranti ger, som nämnts, en säkerhet i nivå med en bankgaranti. Genom att ställa krav på en bankgaranti om 200 miljoner kr och en moderbolagsgaranti i form av en proprieborgen om 125 miljoner kr har UE säkerställt en betalningsför­ måga om 325 miljoner kr. Skillnaden mellan kravet på en anbudsgivare som uppnår omsättningskravet men saknar finansiella tillgångar, och som då endast har lämnat en bankgaranti om 200 miljoner kr, och det krav som ställs på Bolaget (325 miljoner kr) är avsevärd och utgör ett klart brott mot likabehandlingsprincipen. Det är Bolagets uppfattning att UE inte har rätt att av Bolaget begära mer än vad som begärs av andra anbudsgivare. UE:s krav på en moderbolagsgaranti i form av en proprieborgen om 125 miljoner kr saknar korrelation till kravet på omsättning. Omsättnings­ begreppet har ingen koppling till kapitalisering, finansiell förmåga eller resultat, oavsett vilket kreditbetyg (eller rätteligen "riskbedömningsklass") ett bolag har. I ingressen till direktiv 2004/18/EG anges att " i syfte att åstadkomma öp­ penhet bör den upphandlande myndigheten åläggas att, redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet som den eventuellt kommer att kräva av de ekonomiska aktörerna för att de skall kunna delta i upphandlingsförfa­ randet". Det går inte att av Ansökningsinbjudan utläsa att den som inte har den begärda omsättningen måste ställa en moderbolagsgaranti av den stor­ leksordning som är i fråga. Vad som framgår är att det krävs att anbudssö­ kanden i stället kan visa att denne har en betryggande finansiering för att på ett fullgott sätt hantera och genomföra förberedelser, start och fortsatt drift av uppdraget. Bolaget har uppfyllt detta. Att UE i själva verket i stäl­ let har ett krav på proprieborgen som inte redovisas i Ansökningsinbjudan FÖRVALT NINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida 7 3783-13 m.fl. är ett flagrant brott mot kravet i kap. 24 § LUF om att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Omfattningen av uppdraget och riskerna med det går inte att utläsa ur An­ sökningsinbjudan. Den lämpliga kapitaliseringen går därför inte att redan nu bedöma. Jämfört med den sökande som råkar ha den begärda omsätt­ ningen (som inte på något sätt säkerställer att ett bolag är finansiellt stabilt) blir den som tvingas kapitalisera bolaget till ett visst belopp diskriminerad. Enligt 15 kap. 15 a § LUF ska vid åberopande av annat företags kapacitet leverantören "tillhandahålla ett åtagande". Det är oklart vad UE menar med att åtagande ska vara rättsligt bindande och varför de aktuella åtagandena inte anses vara detta. Det är tillräckligt att de ekonomiska eller tekniska resurserna finns tillgängliga när avtalet ska fullgöras. Att kräva en proprie­ borgen eller ett löfte om kapitalisering till 125 miljoner kr för ett åtagande enligt 15 kap. 15 a LUF ska vara vid handen är - förutom att det utgör ett väsensskilt krav från ett krav på viss omsättning - att gå långt utöver det rimliga. Tvärtom vad som påstås av UE innehåller de garantier som avgivits av moderbolagen tydliga garantier om att Bolaget kommer att förses med till­ räckliga finansiella resurser. Åtagandena är utformade på ett sedvanligt sätt för ett moderbolags åtagande. De är givetvis bindande för moderbolagen och Bolaget har visat att Bolaget faktiskt förfogar över resurserna,vilket är vad som kan krävas för att 15 kap.15 a § LUF ska anses efterlevd. Bolaget har uppfyllt kraven i Ansökningsinbjudan på teknisk kapacitet genom garanti från moderbolaget på samma sätt som vad gäller ekonomisk kapacitet. Det åtagande som moderbolagen gör vad gäller både teknisk och ekonomisk kapacitet visar att Bolaget kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras, på så sätt som krävs i 15 kap. 15 a § Sida 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl., IMALMÖ LUF. UE har godtagit Bolagets åtaganden från moderbolagen i den delen, trots att dessa utformas på samma sätt som garantierna avseende ekono­ misk kapacitet. Eftersom UE:s invändning avseende lämnade modebolags­ garantier avseende den ekonomiska kapaciteten i första hand avser att denna garanti skulle vara bindande, men då UE tydligen godtagit "bunden­ heten" i fråga om garantierna för teknisk kapacitet, framstår UE:s ställ­ ningstagande som godtyckligt och felaktigt. Det är korrekt att breven i sig inte innebär att moderbolagen åtar sig att kapitalisera Bolaget med 125 miljoner kronor. Tvärtom är det så att de åta­ ganden som lämnats anger att moderbolagen åtar sig att tillse att Bolaget är kapitaliserat på det sätt som kan krävas. Av åtagandena framgår att de re­ surser som ställs till förfogande "kommer att begränsas till ett maximibe­ lopp enligt vad som nämns i meddelandet". Eftersom de enda belopp som nämns i meddelandet (utöver 3 och 5 miljarder kr) är 200 miljoner kr (bankgaranti) och 300 miljoner kr (omsättning) kan detta inte tas till intäkt för att åtagandet är alltför obegränsat. UE menar att lokutionen "dessa finansiella resurser, som avses bli ställda till förfogande" förvandlar återtagandet till ett "letter of intent". Mot bak­ grund av att den engelska ursprungstexten (som också bifogades ansökan) löd "these financial resources to be provided" och formuleringarna i den komplettering som redovisats ovan, saknas möjlighet att uppfatta åtagandet som ett oförbindande "letter of intent". Bolaget förnekar att åtagandena ska tolkas på detta sätt. Huruvida åtagandet har en bindande verkan och om det kan göras gällande gentemot moderbolagen skulle i slutänden komma att bedömas enligt holländsk rätt. Bolaget har därför inhämtat utlåtande från holländska sakkunniga, advokaten Menno Stoffer m.fl. av vilket med tyd­ lighet framgår att handlingarna utgör för moderbolagen bindande åtaga­ gande. Såsom framgår har moderbolagen enligt utlåtandet lämnat ett ut­ tryckligt löfte som ger UE en faktisk säkerhet som går långt utöver vad Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ som kan utläsas ur en omsättning om 300 miljoner kr. Med stöd av detta utlåtande är Bolaget ytterligare styrkt i sin uppfattning att kravet i Ansök­ ningsinbjudan på betryggande finansiering därmed är uppfyllt och att grund saknas för att utesluta Bolaget från anbudsinbjudan. Bolaget har, på det sätt som begärts i Ansökningsinbjudan, visat att bolaget har en betryggande finansiering genom de garantier som lämnats från mo­ derbolagen. I stället för en sådan säkerhet för eventuell skada som en mo­ derbolagsgaranti utgör har UE i stället fått bindande åtaganden från mo­ derbolalagen om en betryggande finansiering, dvs. vad som (helt korrekt) krävdes i Ansökningsinbjudan. UPPHANDLANDE ENHETERS INSTÄLLNING OCH ÅBEROPADE OMSTÄNDIGHTER Upphandlande enheter (UE) har bestritt bifall till Bolagets yrkanden och som grund för detta anfört följande. UE har i annonsen uppställt två grundkrav på ekonomisk kapacitet hos anbudsgivama. Det första är att vinnande anbudsgivare i samband med undertecknande av avtal ska överlämna en bankgaranti på 200 miljoner kr. Det andra är att anbudssökande dels ska ha en omsättning på 300 miljoner kr, dels ett kreditbetyg på minst UC 3 eller motsvarande. Saknas omsätt­ ning och kreditbetyg är deltagande i upphandlingen ändå möjligt om an­ budsökande istället kan visa på betryggande finansiering för uppdraget. Bolaget uppfyller inte själv grundkrav två men har åberopat omsättning och kreditbetyg hos två koncernbolag. Dessa uppfyller kraven. Frågan är dock om koncernbolagen utfärdat ett sådan åtagande som anges i 15 kap 15 a § i LUF. I annonsen anges som extra instruktion till anbudssökandena att om anbudssökande vill åberopa kapacitet från moderbolag eller annat kon­ cernbolag ska detta bolag utfärda en garanti som täcker bristen hos anbuds- Sida 10 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. IMALMÖ sökanden. Bolaget har till sin ansökan skickat in två brev från koncernbo­ lagen. Breven är likalydande och brevet från Abellio Transport Holding B V innehåller följande text: "Skulle Öresundståg AB och de upphandlande myndigheterna tilldela Abellio Öresund AB kontraktet, kommer Abellio Transport Holding BV att förse Abellio Öresund AB med tillräckliga finansiella resurser för att det skall vara ekonomisk och finansiellt tillräckligt stabilt för att utföra upp­ draget. Dessa finansiella resurser som avses bli ställda till förfogande, kommer att begränsas till ett maximibelopp enligt vad som .nämnts i med­ delandet och som senare skall redovisas i Abellio Öresunds AB:s anbud". Enligt UE:s uppfattning är de två breven otydliga,saknar juridisk substans och uppfyller inte kravet på åtagande i 15 kap. 15 a § LUF. Vid sidan om breven har Bolaget inte ingivit någon redovisning eller bevisning för om­ sättning, kreditbetyg eller betryggande finansiering. UE begärde den 15 mars 2013 att koncernbolagen "till undvikande av oklarheter" skulle in­ komma med en komplettering till anbudsansökan där koncernbolagen be­ kräftade att de,om Bolaget vinner upphandlingen,kommer att utfärda en moderbolagsgaranti där koncernbolagen går i borgen (såsom för egen skuld) för Bolaget till ett belopp om 300 miljoner kr. Öresundståg (som sköter den samordnade upphandlingen för UE:s räkning) och Bolaget höll ett telefonmöte den 19 mars 2013 och ett möte i Malmö den 21 mars 2013. Vid mötena förklarade Öresundståg att de uppfattade breven som otydliga och efterhörde om det fanns möjlighet att komplettera med en tydlig moderbolagsgaranti. Saken diskuterades mellan parterna. Personal från Öresundståg uppfattade dock att Bolaget inte var intresserat av att diskutera konkreta belopp och inte heller överhuvudtaget en tydli­ gare moderbolagsgaranti. Istället underströk Bolaget att finansieringen skulle avgöras när företaget erhållit förfrågningsunderlaget och kunde bilda Sida 11 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 3783-13 m.fl. IMALMÖ sig en uppfattning om omfattningen av trafikuppdraget. Efter dessa under­ handsdiskussioner med Bolaget justerade UE sin begäran den 22 mars 2013, så att moderbolagsgarantin istället skulle uppgå till 125 miljoner kr. Som ett alternativ till borgen kunde garantin istället avse ett åtagande att kapitalisera (tillskjuta medel till) Bolaget med 125 miljoner kr. I kompletteringen som inkom den 26 mars 20 13, kunde Bolaget inte be­ kräfta att koncernbolagen var beredda att lämna en garanti (bor­ gen/kapitalisering) på 125 miljoner kr. Vidare upprepade Bolaget tidigare hållning och förklarade följande: "Dessutom kommer vi att se till att Abellio Öresund AB kapitaliseras när kontraktet är klart så att Abellio Öresund AB kommer att ha tillräcklig finansiering för att framgångsrikt mobilisera verksamheten, liksom fullgö­ randet av avtalet, inklusive relevanta oförutsedda utgifter." Återigen vill vi påminna om att tills uppdraget är slutligt och tydligt defini­ erat i ett kontrakt, är det omöjligt att avgöra exakt vilka finansiella resurser som kommer att krävas för att förberedelsen, starten och driften av uppdra­ get. Som professionell aktör, anser vi det vara klokt att fastställa sådana finansiella krav när riskerna och kraven är fullt kända." Trots detta svar från koncernbolagen uppfattade UE frågan om ekonomisk kapacitet som oklar. UE skickade därför den 27 mars 2013 en tredje begä­ ran om komplettering. I begäran underströk UE att prövning av ekonomisk kapacitet äger rum nu i samband med prekvalificeringen och inte i sam­ band med utvärdering av anbud. Vidare förklarade UE att deras tidigare erfarenhet med ekonomiskt mycket starka moderbolag inte per automatik innebar att dotterbolagets verksamhet var ekonomiskt tryggad. Därefter gavs följande instruktion. Sida 12 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3783- 1 3 m.fl. IMALMÖ "Av kompletteringen skall det tydligt framgå (Ja eller Nej) om en moder­ bolagsgaranti/kapitaliseringsgaranti på SEK 125 miljoner kr kommer att utfärdas i det fall Abellio Öresunds AB vinner upphandlingen och tecknar kontrakt. --" Bolaget inkom med ett svar, av vilket följande framgår: "Vi är övertygade om att vi uppfyller samtliga prekvalificeringskrav som ingår i annonsen.. . Vid denna tidpunkt ser vi inte någon anledning till att ge ett detaljerat svar på din tolkning av kapacitetskravet. Vi kan bara upprepa vad vi har angett flera gånger under de senaste dagarna: Våra "support letters" överensstämmer med kapacitetskravet, precis som har varit fallet i tidigare anbud." Efter Bolagets svar på UE:s tredje begäran om komplettering uppfattade UE att frågan om ekonomisk kapacitet och finansiering fortfarande var oklar. UE har noggrant prövat och värderat koncernbolagens brev och komplette­ ringar. Enligt breven kommer" koncernbolagen "förse Abellio Öresund med tillräckliga finansiella resurser för att det skall vara ekonomiskt och finansiellt stabilt för att utföra uppdraget." UE har svårt att bilda sig en uppfattning av vad detta konkret i1mebär. Enligt UE:s uppfattning är sakin­ nehållet i koncernbolagens brev mycket oklart. Om skrivningen är avsedd att vara ett bindande åtagande är dock innehållet i själva åtagandet för oprecist och oklart för att uppfylla kravet på ett juri­ diskt bindande åtagande enligt 1 5 kap. 1 5 a § LUF. Det går idag inte att får en klar bild över vilken finansiering, och därmed ekonomisk kapacitet, som Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ Bolaget kommer att förfoga över. Koncernbolagens brev uppfyller inte heller den kompletterande instruktionen i punkt III. 1 .3 i annonsen att från­ varo av omsättning läks genom att ett moderbolag utfärdar en garanti. Vid sidan om breven från koncernbolagen finns inte redovisat någon annan finansiering (annat än att Bolaget har ett aktiekapital på 50 000 kr). Enligt UE:s uppfattning är därför annonsens krav på omsättning och kreditbetyg eller krav på betryggande finansiering inte uppfyllt. UE:s begäran om komplettering avsåg en moderbolagsgaranti om, efter justering, 1 25 miljoner kr. Detta belopp avsåg läka frånvaron av omsätt­ ning på 300 miljoner kr och kreditbetyg på minst UC 3 hos Bolaget. Stor­ leken på beloppet kan diskuteras, men enligt UE:s uppfattning är en garanti (borgensåtagande/kapitalisering) på 125 miljoner kr av samma tyngd som en omsättning på 300 miljoner i kombination med kreditbetyg på minst UC 3. Enligt UE:s uppfattning skulle en garanti på denna nivå motsvara an­ nonsens krav på betryggande finansiering när omsättning och betyg saknas. Det skulle kunna tillgodose UE:s intresse i upphandlingen. En omsättning på 300 miljoner kr och ett kreditbetyg på minst UC 3 indi­ kerar att anbudssökande ska ha en fungerande och välmående ekonomisk verksamhet till angiven storlek. I kollektivtrafikbranschen är vinstmargina­ lerna inte så stora. Ett riktvärde för vinst i denna bransch kan vara 6 % på omsättningen. Med en omsättning på 300 miljoner kr ger detta en vinst i verksamheten på 1 8 miljoner kr per år. Under angiven avtalsperiod fem år plus två optionsår ger detta en vinst under avtalsperioden på 126 miljoner kr. En anbudsgivare med en omsättning på 300 miljoner och kreditbetyg på minst UC 3 har således en vinst, dvs. betalning och finansieringsförmåga under hela avtalstiden uppgående till 1 26 milj oner kr. Det ligger i sakens natur att denna typ av beräkningar är schablonmässiga och utgår från vissa antaganden. Enligt UE:s uppfattning är den dock en indikation på att en garanti på 1 25 milj oner kr har samma tyngd som en omsättning på 300 Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ miljoner kr i kombination med kreditbetyg på minst UC 3. Nivån på 125 miljoner kr är således försvarlig. Angiven nivå har dels kunnat ge UE en trygghet i att den ekonomiska kapaciteten hos Bolaget är tillräcklig,dels kunnat ge UE stöd för att kunna försvara ett beslut att kvalificera Bolaget om annan anbudsgivare ifrågasatt beslutet. Den begärda moderbolagsgarantin på 12 5 miljoner kr i kombination med annonsens krav på bankgaranti på 200 miljoner kr, dvs. totalt 325 miljoner kr skall ställas i relation till det uppskattade kontraktsvärdet på 3 - 5 mil­ jarder kronor. Efterfrågade garantier utgör således 6,5 -11 % av kontrakts­ värdet Enligt huvudmännens uppfattning är det uppenbart att detta krav inte är oproportionerligt. Om koncernbolagen, såsom UE begärt, bekräftat att de kommer att utstäl­ laren moderbolagsgaranti, men begränsat den till ett annat belopp,t.ex. 50 miljoner kr,så hade UE noggrant fått pröva om denna nivå uppfyllde kra­ vet på betryggande finansiering. Bolaget och koncernbolagen har dock överhuvudtaget inte varit intresserade att diskutera beloppsnivåer eller be­ kräfta att en skarp moderbolagsgaranti kommer att utfärdas. Varken svaren på frågorna till annonsen eller UE:s tre skrivelser med begä­ ran om komplettering av Bolagets ansökan, har ändrat annonsens krav på ekonomisk kapacitet. UE:s begäran av komplettering har dock i ett kon­ kret fall inneburit att de varit tvungna att tillämpa annonsens krav på be­ tryggande finansiering och bedöma vilken nivå betryggande finansiering innebar för Bolaget. Bolaget påstår att endast en proprieborgen eller kapitalisering på 125 mil­ joner kr kan läka bristen på omsättning. Det är inte korrekt. Annonsens krav på betryggande finansiering utesluter inte andra altenativ än moderbo­ lagsgaranti. UE ville inte i annonsen diktera någon särskild finansiering Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ utan ge öppenhet för olika lösningar. Annonsen är inte otydlig. Däremot innehåller den ett övergripande krav på betryggande finansiering. Kravet kan inte i förväg preciseras i detalj. Det är Bolagets ansvar att ordna med och till UE redovisa en betryggande finansiering. Bolaget har dock inte inkommit med någon annan doku­ mentation än breven från koncernbolagen. Som framgår av 15 kap 12 § LUF får en upphandlande enhet begära förtydligande och kompletteringar av en ansökan om det kan ske utan särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Rättspraxis kring möjligheten att begära kompletteringar är restriktiv. Med tanke på detta fokuserade UE:s begäran om komplettering på kon­ cernbolagens brev och frågan om moderbolagsgaranti (bor­ gen/kapitalisering). En begäran att Bolaget kompletterar med bankfinansie­ ring, hade riskerat att utgöra en särbehandling jämfört med övriga anbuds­ sökande. Det föreligger ingen skyldighet att begära kompletteringar. En anbudssökande kan inte i efterhand begära att få komma in med en kom­ plettering. En moderbolagsgaranti i form av ett borgensåtagande är det enklaste och förmodligen billigaste alternativet att Hika bristen på frånvaro av omsätt­ ning. Garantin kan utställas utan externa (utanför koncern) kostnader. Ga­ rantier ska dock redovisas "inom linjen" i moderbolagens årsredovisning och innebär på sådant sätt en viss belastning av moderbolagets kreditvär­ dighet. Det ena koncernbolaget, NS Group NV, har dock en årsomsättning på 3,6 miljarder EUR, motsvarande 30,6 miljarder SEK. I detta samman­ hang borde en moderbolagsgaranti på 125 miljoner vara en liten belast­ ning, inte minst med tanke på att uppdraget att utföra Öresundstågstrafik värderas till 3-5 miljarder kr. UE har därför svårt att förstå oviljan hos mo­ derbolagen att utfärda en konkret garanti till ett angivet belopp. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ Bolaget hänvisar till kravet på likabehandling av anbudssökanden. UE kan försäkra att de behandlar alla anbudssökanden lika. Om en annan anbuds­ sökande, liksom Bolaget, saknat efterfrågad omsättning och kreditbetyg hade samma krav på moderbolagsgaranti till det justerade beloppet 125 miljoner kr naturligtvis efterfrågats. Det bör noteras att UE:s begäran uttryckligen endast avsett en bekräftelse på att koncernbolagen, om Bolaget vinner upphandlingen, ska utfärda en moderbolagsgaranti med angivet innehåll. UE har således inte krävt att koncernbolagen inkommer med undertecknad garanti i original i samband med Bolagets ansökan. Enligt UE:s uppfattning saknar Bolagets andrahandsyrkande relevans och aktualitet i målet. Om UE:s beslut att inte prekvalificera Bolaget, mot för­ modan, är felaktigt, är det tillräckligt att UE vidtar rättelse och bjuder in Bolaget till anbudsgivning. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och,på Sida 17 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada,besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 15 kap. 15 a § LUF få en leverantör vid behov när det gäller visst kon­ trakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhanda­ hålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantö­ ren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet kommer att fu l lg ö r a s . Förvaltningsrättens bedömning Det finns inga detaljerade regler i LUF om hur urvalet ska gå till vid ett urvalsförfarande enligt 15 kap. LUF. De grundläggande principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 24 § samma lag måste emellertid beaktas. UE har genom meddelandet/ansökningsinbjudan informerat om på vilka grunder prekvalificeringen/urvalet kommer att ske. Förvaltningsrätten an­ ser att de angivna villkoren för prekvalificering såvitt avser ekonomisk kapacitet som sådana inte kan anses vara oproportionerliga eller på annat sätt strida mot de grundläggande principerna. Bolaget har inte själv uppfyllt det specifika kravet på ekonomiska förut­ sättningar som anges i meddelandets punkt III.2.1.7. Hade Bolaget kunnat redovisa en årsomsättning på 300 000 000 kr,ett till fullo intakt aktiekapi­ tal samt kreditbetyg motsvarande UC Riskklass 3 eller högre hade inga ytterligare krav kunnat ställas när det gäller ekonomiska förutsättningar i dessa avseenden. UE har beträffande kravet i III.2. 1 .7 angett att om anbudssökanden saknar omsättning till angivet belopp, alternativt över huvud taget ej kan erhålla kreditbetyg, ska anbudssökande istället visa att denne har en betryggande Sida 18 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN D OM 3783-13 ni.fl. IMALMÖ finansieringför attpå ettfullgott sätt hantera och genomföraförberedel­ ser, start ochfortsatt drift av uppdraget. Motsvarande anges under IIl.2.2 som avser ingivande av årsredovisning samt intyg om kreditbetyg. Där anges att om detta inte kan inges ska anbudssökande istället inge redogö­ relseför säkerställande avfinansiering av uppstart samt genomförande av uppdraget. I meddelandet anges också generellt i punkten 111.1.3 att om anbudssö­ kandevillåberopakapacitet111.111. frånmoderbolagellerannatkoncernbo­ lag ska detta bolag utfärda en garanti som täcker bristen hos anbudssökan­ den. Denna punkt överensstämmer med den allmänna rätt att åberopa andra företags kapacitet som följer av regleringen i 15 kap 15 a § LUF. Som princip kan här sägas gälla att den förbindelse från det andra företaget som åberopas ska kunna bedömas vara bindande. I målet är inte ifrågasatt att NS Greop NV och Abellio Transport Holding BV för egen del uppfyller kraven enligt III.2.1.7. Avgörande är om dessa företag kan bedömas ha säkerställt Bolagets finansiering för uppdraget. Det kan sägas vara i första hand upp till UE att avgöra detta. Bedömningen måste emellertid vara förenlig med de uppställda kraven i meddelandet om upphandlingen och inte bryta mot bl.a. principen om likabehandling. Bolaget har som stöd för den finansiella förmågan åberopat två brev från koncernbolagen ställda till Öresundståg AB. Enligt förvaltningsrättens me­ ning framstår det finansiella åtagandet i breven som otydligt. Det går inte att få en tydlig uppfattning om vilken ekonomisk kapacitet som Bolaget kommer att disponera över. Vad som kommer att vara "tillräckliga" finan­ siella resurser synes komma att avgöras ensidigt av koncernbolagen. En­ bart genom dessa uppgifter kan kravet om säkerställd finansiering således inte anses vara uppfyllt. UE har vid detta förhållande gett Bolaget möjlig­ het till komplettering genom bekräftelse från koncernbolagen om moderbo- Sida19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3783-13 m.fl. I MALMÖ lagsgaranti i form av borgen och/eller kapitalisering av Bolaget till ett spe­ cificerat belopp. Några direkta belopp som ska anses uppfylla kraven om säkerställd finansiering kan inte sägas framgå av upphandlingsmeddelan­ det. Som tidigare berörts torde det dock i första hand vara UE:s sak att be­ döma godtagbar nivå för detta. Som möjlig komplettering har UE således lämnat ett för sin del godtagbart alternativ. Med beaktande av den restrikti­ vitet som generellt gäller för komplettering av anbud efter anbudstidens utgång har Bolaget haft möjlighet att lämna eget alternativ till UE:s för­ slag. Bolaget har emellertid valt att inte ytterligare precisera moderbola­ gens åtaganden. Enligt förvaltningsrättens mening har Bolaget inte visat att det uppfyller kravet på att ha en betryggande finansiering för att på ett full­ gott sätt hantera och genomföra förberedelser, start och fortsatt drift av uppdraget. UE har därmed haft grund för sitt beslut att inte prekvalificera bolaget i upphandlingen. Yrkandet om ingripande enligt LUF ska därmed avslås. I och med denna dom upphör förvaltningsrättens interimistiska beslut den 17 maj 2013 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) iIl�-'};, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www-domstol.se