KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida I (3) Mål nr 1821-17 • 2017 -09- 0 1 Avd Dnr ,Jv1J-OBJI Meddelat i Sundsvall KLAGANDE Telenor SverigeAB, 556421-0309 KSnr Aktbil Ombud:Advokat Ulrika Geissler och biträdande jurist Johan Mellenius TimeAdvokatbyrå KB Box 590 114 Il Stockholm MOTPART AB Härnösandshus, 556160-8430 Nybrogatan 13 871 31 Härnösand ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Härnösands beslut den 4 juli 2017 i mål nr 2498-17, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning. Dok.Id 157673 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida2 Mål nr 1821-17 YRKANDEN M.M. Telenor Sverige AB yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att kammarrätten ska återförvisa målet till förvaltningsrätten för prövning i sak. Telenor Sverige AB yrkar också att kammarrätten interimistiskt ska besluta att AB Härnösandshus inte får ingå avtal innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 6 § andra stycket lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, f'ar en överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. När en s.k. förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 8 § LUK gäller får enligt 16 kap. 10 § första stycket LUK den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Tiodagarsfristen löpte i nu aktuellt mål t.o.m. den 14 juli 2017. Över­ klagandet kom in till förvaltningsrätten den28 augusti2017 och vidare­ befordrades till kammarrätten samma dag. I målet är upplyst att avtal numera har tecknats med vinnande leverantör. Vid sådant förhållande saknar kammarrätten nu laglig möjlighet att pröva överklagandet. Målet ska därför skrivas av. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 3 Mål nr 1821-17 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �· Petra Ebbing kammarrättsråd referent Jeanette Sundqvist föredragande jurist FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I.HÄRNÖSAND 2017-07-04 ('1,._ E Mål nr Sida 1 (7) 3,:61ii J? SÖKANDE Telenor Sverige AB, 556421-0309 116 88 Stockholm Ombud: Sofie Alden 116 88 Stockholm MOTPART AB Härnösandshus, 556160-8430 Nybrogatan 13 871 31 Härnösand SAKEN Meddelat i Härnösand 2498-17E Överprövning enligt lagen (2016:1147) om offentlig upphandling av koncessioner, LUK; fråga om avvisning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om övetprövning. - ! , ·-·--··-·--·-·----.-· I :· - - .! A-t"/ i--/ l Dok.Id 128837 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-5118 20 E-post: forvaltningsratteniliarnosand@dom.se www.forvaltningsratteniliarnosaod.domstol.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN BESLUT 2498-17 IHÄRNÖSAND BAKGRUND AB Hämösandshus (Hämösandshus) genomför en upphandling av tjänst avseende kommunikationsnät inom sitt bostads- och lokalbestånd. En av de leverantörer som lämnat anbud är Telenor Sverige AB (Telenor). Av tilldel­ ningsbeslut den 15 juni 2017 framgår att Hämösandshus valt Itux Commu­ nications AB som leverantör. YRKANDEN M.M. Telenor ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten beslutar att avtal inte f'ar ingås innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Till grund för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Härnösandshus har upphandlat en tjänstekoncession i den mening som avses i 1 kap. 13 §2 LUK. Att Härnösandshus kvalificerat avtalet att inte omfattas av LOU eller LUK har ingen avgörande betydelse för huruvida de faktiskt är tillämpliga. I aktuellt fall är det uppenbart att upphandlingen rör en tjänstekoncession som omfattas av LUK. Vidare följer det av praxis att de grundläggande princi­ perna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt om icke­ diskriminering, öppenhet, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande är tillämpliga vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Det fram­ går även av 4 kap. 1 § LUK att en upphandlande myndighet ska följa de grundläggande bestämmelserna. En upphandling som strider mot bestäm­ melserna kan överprövas enligt 16 kap. 6 § LUK. För att uppfylla kraven måste tilldelningskriterierna i förfrågningsunderlaget beskrivas tydligt, detta brister i aktuell upphandling. Enligt det aktuella förfrågningsunderlaget ut­ går utvärderingen från ska-kraven och vem av anbudsgivarna som bäst upp­ fyller dessa. Härnösandshus beskriver detta som "Samtliga krav poängbe­ döms efter vad anbudsgivarna har beskrivit i de inskickade handlingarna". Hur en anbudsgivare bäst uppfyller kraven, förutom att svara ja framgår inte. Vidare fmns t.ex. ingen information om hur Tv-kanaler utöver vad som anges i furfrågningsunderlag i ska-krav m 10 utvärderas. Trots att samtliga •• -···-- I .. · ··-· .. . I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BESLUT Sida 3 2498-17 tre anbudsgivare uppfyller ska-kravet har Telenor erhållit lägre poäng. Ett annat exempel är bedömningen av prislistoma för tjänsteleverantörer, ska­ laav nr 14. Enligt kravet ska anbudsgivare bifoga en prislista. Det finns dock inte beskrivet hur priserna i prislistoma bedöms vid utvärderingen. Vad gäller informationen i tilldelningsbeslutet framgår endast vilken an­ budsgivare som vann samt information om att dennes anbud är det mest fördelaktiga och uppfyller ställda krav. Hur anbudsgivaren uppfyllt kraven i relation till andra anbudsgivare har inte redovisats på ett tydligt sätt. Telenor har efter att tilldelningsbes]utet fattades, fått ta del av en enkel sammanställ­ ning av givna poäng. Sa=anställningen är dock även den bristfällig och saknar förklaring om hur Härnösandshus genomfört poängsättningen. Förfrågningsunderlaget och tilldelningsbeslutet kan inte anses uppfylla de grundläggande principerna i LUK, vilket medfört att Telenor kommer eller kan komma att lida skada. Det saknas i förfrågningsunderlaget tydlig led­ ning för vad som krävs av en leverantör för att erhålla viss poäng. Det inne­ bär att det inte är möjligt att avgöra på vilka grunder det vinnande anbudet getts högre poäng än Telenor. En poängsättning med allmänt hållna omdö­ men och otydliga eller obefintliga uppgifter om poängsättningen skapar ett utrymme för skönsmässiga bedömningar och godtycke. Bristerna i förfråg­ ningsunderlaget skapar en oförutsägbarhet. De aktuella bristerna är hänför­ liga till det konkurrensuppsökande skedet och kan därför inte åtgärdas på annat sätt än att konkurrensutsättningen görs om. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Denna lag gäller för upphandling av byggkoncessioner och tjänstekoncess­ ioner som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet (upphand­ ling av koncessioner). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte ---- ! Sida4 FÖRVALTNJNGSRÅTTEN BESLUT 2 498-17 att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av en kon­ cession ( 1 kap. 2 § LUI(). Med koncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionsha­ vare, där 1. kontraktetutgörantingenenbyggkoncessionenligt8§elleren tjänstekoncession enligt 19 §, 2. ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och 3. kontraktetinnefattarattensådanverksarnhetsrisksomavsesi22§ övertas av koncessionshavaren ( 1 kap. 13 § LUK.). Denna lag gäller inte för koncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att 1. tillhandahållaellerdrivaettalhnäntkommunikationsnät,eller 2. för alhnänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Alhnänt kommnnikationsnät och elektronisk kommnnikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (3 kap.4 § LUK). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget "Beskrivning" framgår bl.a. följande. 1.1 DISPOSlTION AV DENNA ANBUDSFÖRFRÅGAN Det här är en förfrågan om anbud avseende rollen som Kommunik.ationsoperatör (KO) i Hämösandshus kommunikationsnät i företagets bostads- ocb lokalbestånd i Härnösands kommun samt som leverantör av en grundläggande TV-tjänst till Hämösandshus hyresgäster. Förfrågan avser 1650 bostäder ocb ett mindre antal lokaler fördelade på cirka 31 stycken anslutningspunkter (noder). I HÄRNÖSAND .! Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 2498-17 KO erhåller nyttjanderätt Hämösandshus kommunikationsnät med de begränsningar och skyldigheter som beskrivs i detta förfrågningsunderlag. Denna upphandling genomförs enligt reglema för tjänstekoncession och avslutas i form av ett avtal om en tjl!nstekoncession under 6 år med möjlighet till ytterligare 2 års förlängning. 2.2 Härnösandshus bredbandsstrategi Utgångspunkten för Hämösandshus strategi är att de kormnunikationsnät som Hämdsandshus förfogar över ska utgöra grunden för alla de kapacitetskrävande digi­ tala tjänster som hyresgäster och Härnösandshus själv utnyttjar. Det kan på goda grunder antas att det finns en stigande efterfrågan på TV, Internet­ access och andra digitala tjänster med höga krav p å kvalitet Hämösandshus är också övertygat om att när dagensbarn-och ungdomsgenerationer blir företagets hyresgäs­ ter så kommer efterfrågan på kapacitetskrävande tjänster att vara stor. D å kommer foretagetsförmågaatterbjudatillgångtillriktigtbredbandmed ettrikttjl!nsteutbnd och konkurrensutsatta kunderbjudanden från olika leverantörer att vara en fram­ gångsfaktor i värderingen av Hämösandshus som hyresvärd. Hämösandshus har inte för avsikt att själv aktivera, övervaka och drilla näten. Den uppgiften vill Hämösandshus överlåta på en specialist, en KO. Överlåtelsen sker ge, nom ett afflirsavtal där KO finansierar komplettering av passiva nät, aktivering av de p a s s i v a n ä t e n s am t a n s v a r a r f ö r d r i ft , ö v e r v akn i n g , f e l a v h j ä l p n i n g o c h s u p p o r t a v d e t f ö r h y r d a n ä t e t s am t l e v e r a n s a v e n gr u n d l ä g g a n d e t v - t j ä n s t o c h e n gr u n d l ä g g a n d e tjänst för Jntemetsurf. I KOs uppdrag ingår även att uppdatera de områdesnät som är byggda i multimode till singlemode och att komplettera de lägenheter som saknar extra dubbelt uttag med detta. I avtalet preciseras KOs åtagande vad avser: • • Tjänsteneutralitet • • • • IHÄRNÖSAND Aktiv utrustning i nätet Tjänsteutbudet inklusive en grundläggande t vtj- änst En grundläggande tj l!nst för lnternetsurf Uppdatera ca 20 st områdesnät med multimode- och kopparnät till singlemode. (Bilaga 4 A-C) Komplettera ca 1635 lägenheter med lägenhetsnod och extra uttag. (Bilaga 2) FÖRVALTNJNGSRÄTTEN ! HÄRNÖSAND "' Support och service • • Av förfrågningsunderlaget "upphandlingsföreskri:fter" framgår bl.a. föl­ jande. Upph andlingsförfarand e Upphandlingen genomförssomentjänstekoncession. Entjänstekoncessionavdethärslagetomfattasinteavlagenomoffentlig upphand­ ling (LOU) eller Lagen omKoncessionsupphandling (LUK) vilket innebär att upp­ handlingen eller tilldelningen av kontrakt inte kan bli föremål för överprövning. Nätägaren kommer dock att iaktta det gmndläggande EU-rättsliga principerna om icke-diskrimhlering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt er­ kännande som gäller vid offentlig upphandling. Upphandlingen kommer även att genomföras i enlighet medbranschrekommendationen "Rekommendation- Upp­ handling av Kommunikationsoperatör i öppna nät". Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att det är fråga om en tjänstekoncession. Frågan i målet är d å om undantaget i 3 kap._4 § 1 LUK är tillämpligt. AvundantagsbestärmnelsenframgårattLll(integällerförkoncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet atttillhandabålla eller driva ettallmänt kommunikationsnät Ibestämmelsen framgår vidare att allmänt kommunikationsnät har samma betydelse som i lagen om elektronisk kommunikation. Av 1kap. 7 § lagen omelektroniskkommunikation framgår attallmänt kommunikationsnät är ett elektroniskt komrnunikationsnät som helt eller Sida 6 2498-17 Övervakning och driftav nätet Hyran för nyttjanderätten till Hämösandshus nät. ).. . BESLUT . ·•·••• 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! HÄRNÖSAND BESLUT Sida 7 2498-17 huvudsakligeu används för att tillhandahålla allmänt tillgängliga elektro­ niska lco=unikationstjänster och som stödjer infonnationsöveifåring mel­ lannätanslutningspunkter. Det framgår av utredningen att den aktuella upphandlingen handlar om att Hämösandshus ska upplåta en nyttjanderätt till Hämösandshus ko=uni­ kationsnät samt att enkornmunikationsoperatörbl.a. ska finansierakomplet­ tering och support av nätet samt leverera TV- och bredbandstjänster till Hämösandshus bostads- och lokalbestånd. Hämösandshus verksamhet i denna del utgör, enligt förvaltningsrättens me­ ning, sådant tillhandahållande och drift av ett allmänt ko=unikationsnät som avses i 3 kap.4 § 1 LOK. Eftersom upphandlingen därmed omfattas av undantaget i 3 kap.4 § 1 LUK. ochdådetocksåiövrigtsaknas grundilagellerförfattningförattfåden aktuella upphandlingen överprövad i domstol, ska ansökan avvisas. Vid denna utgång förfaller frågan om interimistiskt beslut och yrkandet därom föranleder därför ingen åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). ��- '·(,.�- �J �ert bal.inl!tr-----::..�----- rådman M ålet har föredragits av föredragande juristen E=a Sundelin. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-,jul-eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högst� förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av viktförledningavrättstillämpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinnssynnerligaskältill sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattatnågotinterimistisktbeslutomattupphandlingenintefåravslutas,avtalslutasomedelbart.Ide fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, filr avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande filr inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att la prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill la till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga 'lJ