LÄNSRÄTTEN I BESLUT UPPSALA LÄN 2009-02-13 Meddelat i Uppsala SÖKANDE Sanofi Pasteur MSD AB, 556700-5912 Box 6023 171 06 Solna Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 465 581 05 Linköping MOTPARTER Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Mål nr 266-09 Sida 1 (4) � 2009 -02- 2 3 Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten, upphandling avseende vacciner, tilldelningsbeslut den 18 december 2008 Diarienr UPPH2008-0053 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om interimistiskt beslut LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten förordnar att Landstingets i Uppsala län upphandling avseende vacciner, tilldelningsbeslut den 18 december 2008, i den del den avser vac­ cin mot influensa renat antigen (ATC-kod J07BB02) inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. Beslutet gäller omedelbart. Landstinget i Uppsala län föreläggs att komma in med yttrande över inne­ hållet i bifogade handlingar (länsrättens aktbilaga 1). Yttrandet ska vara skriftligt och ha inkommit till länsrätten senast den 23 februari 2009. Om yttrandet inte kommer in kan målet ändå komma att avgöras. Dok.Id 42493 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN BESLUT 2009-02-13 Sida 2 266-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN Sanofi Pasteur MSD S.N.C. (Sanofi Pasteur), organisationsnummer 392032934 ansöker den 13 februari 2009 om överprövning av Landstingets i Uppsala län, Upphandlingsenheten, (landstinget) upphandling avseende vacciner, dnr UPPH2008-0053, tilldelningsbeslut den 18 december 2008. Sanofi Pasteur yrkar i första hand att länsrätten ska förordna att upphand­ lingen, i den del den avser vaccin mot influensa renat antigen (ATC-kod J07BB02), f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att ett nytt till­ delningsbeslut fattas, i vilket Sanofi Pasteur tilldelas avtal även avseende influensavaccin. I andra hand yrkas att länsrätten ska förordna att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att ett nytt. tilldel­ ningsbeslut fattas, i vilket Sanofi Pasteur och GlaxoSmithKline AB (GSK) tilldelas avtal för lika stora delar av den volym som avser vaccin mot influ­ ensa renat antigen (ATC-kod J07BB02). I tredje hand yrkas att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Sanofi Pasteur yrkar också att länsrätten omedelbart ska förordna att upp­ handlingen i den del som avser vaccin mot influensa renat antigen (ATC­ kod J07BB02) inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som grund för ansökan om överprövning anförs att landstinget genom föl­ jande agerande har brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om lika­ behandling och transparens och därmed mot I kap. 9 § LOU. Vad avser förstahandsyrkandet har landstinget brutit mot nämnda regelverk genom att inte tilldela Sanofi Pasteur avtal avseende influensavaccin trots att Sanofi Pasteur lämnade det för landstinget mest förmånliga anbudet och därför skulle ha tilldelats ramavtal. I en situation som den uppkomna, det vill säga att två anbud hamnat på samma lägsta pris i en upphandling där principen om lägsta pris ska tillämpas, ska landstinget enligt praxis göra ett val som är affärsmässigt betingat. I ett sådant val kan landstinget enligt praxis ta hänsyn till tidigare erfarenheter av anbudsgivares genomförda uppdrag, LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN BESLUT 2009-02-13 Sida 3 266-09 besparade övergångskostnader etc. Med beaktande av dessa hänsyn ska landstinget i valet mellan GSK och Sanofi Pasteur välja Sanofi Pasteur, eftersom det valet är affärsmässigt betingat. Vad avser andrahandsyrkandet har landstinget brutit mot nämnda regelverk genom att inte tilldela Sanofi Pasteur avtal för ens någon del av den volym som avser influensavaccin, trots att bolaget lämnat ett lika förmånligt an­ bud som GSK och därför tillsammans med GSK skulle ha tilldelats avtal. I upphandlingen skulle landstinget i den uppkomna situationen i vart fall ha kunnat fördela volymerna mellan GSK och Sanofi Pasteur. Bolagen har båda lämnat de lägsta priserna och borde rimligtvis behandlas lika. Att i stället genom lottning fördela hela volymen till den ena av två anbudsgiva­ re strider såväl mot likabehandlings- som transparensprincipen. Vad avser tredjehandsyrkandet har landstinget brutit mot nämnda regelverk genom att i upphandlingen använda sig av ett förfrågningsunderlag som är oklart på så vis att det inte tydliggör hur tilldelning av ramavtal ska ske om flera anbudsgivare har lämnat samma pris när tilldelningskriteriet är lägsta pris. Att lottning skulle komma att användas kan inte utläsas av förfråg­ ningsunderlaget, inte heller hur det skulle ske. Landstinget har vidare brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inte tilldela Sanofi Pasteur avtal avseende influensavaccin trots att det har, visserligen inte ensamt, lämnat det lägsta priset och rätteligen skulle ha tilldelats avtal i upphandlingen. Till följd av ovan nämnda agerande har Sanofi Pasteur lidit skada. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. LÄNSRÄTTEN I BESLUT UPPSALA LÄN 2009-02-13 I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 16 kap. 2 § andra stycket LOU stadgas att rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrättens bedömning Länsrätten finner mot bakgrund av vad som hittills framkommit att skäl föreligger att förordna att landstingets i Uppsala län upphandling avseende vacciner, tilldelningsbeslut den 18 december 2008, i den del den avser vac­ cin mot influensa renat antigen (ATC-kod J07BB02) inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. Länsrätten, som senare kommer att avgöra målet slutligt, beslutar därför att upphandlingen i den del den avser vaccin mot influensa renat antigen (ATC-kod J07BB02) inte får avslutas innan något annat har beslutats. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Elisabet Andersson rådman JWO Sida4 266-09 v�MAA/1�