LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =10= 2 2 Meddelad i Linköping SÖKANDE KCI Medical AB, 556598-0694 Möbelvägen 4 431 33 Mölndal Ombud: Advokaten Roland Dahlman Dahlman Advokatbyrå AB Box 7199 103 88 Stockholm MOTPART Landstinget i Östergötland 581 91 LINKÖPING SAKEN Mål nr 3154-09 Rotel 3 Sida 1 (9) Dok.Id 85412 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00 - 12:.00 13:00 - 15:00 Öve111rövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår KCI Medical AB:s ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 5 oktober 2009 upphör därmed att gälla. �009 -ro- 2 3 Onr LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN YRKANDEN M.M. DOM 2009 =10= 2 2 Sida 2 3154-09 Genom tilldelningsbeslut den 24 september 2009 gällande upphandling av utrustning för sårbehandling med negativt tryck (UC-2009-71) har Lands­ tinget i Östergötland (landstinget) antagit anbud från annan leverantör än KCI Medical AB (bolaget). Upphandlingen genomförs med förenklat för­ farande. Bolaget ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Länsrätten har den 5 oktober 2009 beslutat att landstinget inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutar något annat. Bolaget har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Klassificeringen av landstinget vald och av Smith & Nephew AB (S&N) tillhandahållen ut.. rustning är felaktig. Vid offe1ttillfället var den av landstinget valda pump­ produkten Renasys GO inte el-klassificerad i klass II, vilket anges i det andra skall-kravet i förfrågningsunderlaget under 4.1.2. Landstinget valde ändå att tilldela S&N kontraktet på grund av en enkel garantiskrivelse från leverantören att utrustningen skulle vara klass II vid leveranstillfället. Även vid provtagningar och tester under loppet av anbudstiden har pumpen ej uppfyllt av landstinget ställt skall-krav om att pumpen skall vara klass II­ typ, dvs. konstruerad med dubbel isolering. - Vidare finns ytterligare ett skall-krav i punkt 15 under 4.1.2 respektive 5.1.2 i vilka anges att pump kan ställas in för intermittent (periodisk) terapi. Samtliga anbudsgivare har här svarat ja. S&N anger dock i sitt produktmateiial avseende de så kallade svampförbanden att dessa endast ska användas med kontinuerlig (alltså inte intermittent) terapi. Landstinget kan inte i skrift kTäva en viss funktion beträffande utrustningen samtidigt som de väljer S&N som leverantör då S&N i sitt slaiftliga produktmaterial klart anger att dem1a funktion inte ska användas (se användarhandboken för S&N:s svampförband Renasys F vil- LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =iO= 2 2 ken återfinns på S&N:s webbplats). Av punkten 3 framgår att "NPWT måste vara i kontinuerligt läge under hela behandlingen". Det är därmed belagt att S&N å ena sidan svarar jakande på kravet om passande svamp­ förband, men å andra sidan anger att pumpen måste vara i kontinuerligt läge vid användande av svampförband. Intermittent behandling ordineras många gånger av läkare vid undertrycksbehandling av sår. Genom att S&N inte rekommenderar intermittent behandling tillsammans med svampför­ band, exkluderas samtliga ordinatörer och patienter inom landstinget Ös­ tergötland och landstinget Jönköping att ordinera respektive erhålla de1ma typ av behandling. S&N:s anbud uppfyller således inte de relevanta skall­ kraven. - Vidare görs gällande att landstinget begär anbud för två typer av utrustningar en för avdelningsbruk (kravspecifikation 4) och en för bruk i hemmet (kravspecifikation 5). Den av S&N offererade utrustningen för avdelningsbruk uppfyller inte landstingets skall-krav om klass IL Detta har föranlett landstinget att i kategorin utrustning för avdelningsbruk istället välja den av S&N offererade utrustningen för hemmabruk, en mindre pump av märket Renasys GO. De1ma upp{yller heller inte skall-kravet på att kunna ställas in för intennittent terapi. Landstinget har haft rätt att fritt byta offererad utrustning mellan punkterna i anbudsunderlaget, men ur ett rent kliniskt perspektiv måste beslutet starkt ifrågasättas. Att medicinskt behandla en öppen buk eller för den delen andra stora och kraftigt vätskan­ de sår med utrustning i första hand avsedd för hemmabruk, framstår som utomordentligt tveksamt. Rent kliniskt finns det dessutom inga vetenskap­ liga studier som påvisar att denna lösning skulle fungera med moderna krav på patient.säkerhet. Läkaren Erkki Tarpila är otvivelaktigt kvalificerad inom sitt specialistområde. De medicinska områden som upphandlingen i förevarande fall avser inkluderar dock öppna bukar, vilka måste läggas vid sidan av plastikkirurgi. LOU:s normer såsom de uttrycks i 1 kap. 9 § LOU har inte tillämpats i förevarande fall. Transparens, tydlighet och in­ syn, proportionalitet samt möjlighet till kontroll är principer som ska iakt- Sida 3 3154-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN tas i alla upphandlingar. Bolaget har som potentiell leverantör redan lidit skada och kan lida skada varför 16 kap. 2 § LOU är tillämplig. Landstinget yrkar att ansökan ska lämnas utan bifall och har i målet anfö1i bl.a. fö\jande. S&N har offererat två olika pumputrustningar, en för avdel­ ningsbruk och en för bruk i hemmet enligt förfrågningsunderlagets krav­ specifikation avsnitt 4 respektive 5. Offererad pumputrustning för avdel­ ningsbruk uppfyllde inte i kravspecifikationen ställt skall-krav under av­ snitt 4.1.2 om el-klassificering klass Il, varför denna pumputrustning inte utvärderades vidare. Vad gäller offererad utrustning för hemmabruk, med motsvarande skall-krav under avsnitt 5.1.2, har S&N i sitt anbud samt till­ hörande brev uppgett att kravet kommer att vara uppfyllt vid avtalsstarten. Det föreligger ingen skyldighet för landstinget att undersöka riktigheten i de anbudssvar en anbudsgivare lämnar, om inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta riktigheten (jfr Kammanätten i Sundsvalls dom den 30 november 2005 i mål m 3243-04). Det har inte funnits någon anledning för landstinget att betvivla de1ma uppgift. Det är inte heller möjligt för den upphandlande myndigheten att redan vid an­ budsbedömningen säkerställa att samtliga relevanta omständigheter som har inverkan på upphandlingsbeslutet faktiskt kommer att uppfyllas. Därav nödvändigheten att i bedömningen utgå från av anbudsgivarna lämnade svar. - Vidare har bolaget felaktigt beskrivit utvärderingskriteriet (bör­ kravet) i punkt 15 under avsnitt 4.1.2 respektive 5.1.2 att "pump kan ställas in för behandling med intermittent terapi" som ett skall-krav. Ett skall-krav tydliggörs av att det i förfrågningsunderlaget films en symbol som utgörs av ett vitt utropstecken mot röd bakgrund intill kravet, medan det intill ett bör-krav finns en symbol liknande en våg, jämte kriteriets värde i SEK. S&N har svarat ja och därmed tilldelats ett avdrag om utvärderingskriteri­ ets värde vid anbudsutvärderingen. Det produktmaterial som bolaget hän­ visar till har inte någon relevans i sammanhanget. Oavsett användning av skumförband eller gasvävsförband kan av S&N offererad utrustning Rena- Sida 4 3154-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN l009 =10= 2 2 sys GO användas med intermittent terapi. Den formulering som S&N an­ vänt i produktmaterialet är olycklig och har uppdaterats av S&N. Aktuell bruksanvisning som bifogats anbudet lyder "låt behandlingen vara på i kontinuerligt läge". - Beträffande valet av pumputrustning för hemmabruk till avdelningsbruk ska understrykas anbudsgivarnas mqjlighet enligt 3.1.1 att offerera samma pumputrustning för såväl avdelningsbruk som bruk i hemmet samt landstingets förbehåll om att byta ut en av anbudsgivare fö­ reslagen modell per position. Således har det varit möjligt för landstinget att anta den offererade pumputrustningen för bruk i hemmet även för av­ delningsbruk. Angående huruvida detta varit lämpligt ur ett kliniskt per­ spektiv kan påpekas att anbudsbedömning utfö1is av bl.a. överläkaren och docenten Erkki Tarpila på landstingets hand- och plastikkirurgiska klinik, som funnit att offererad produkt för hemmabruk ur klinisk/medicinsk syn­ vinkel är tillfyllest även för avdelningsbruk. Landstinget käimer inte till några vetenskapliga studier som talar för motsatsen. Lämpligheten som sådan torde oavsett vilket ligga utanför prövningen enligt LOU. - Lands­ tinget tillbakavisar samtliga påståenden om att grundprinciperna i LOU ej beaktats och bestrider att särbehandling skulle ha skett. Enligt förfråg­ ningsunderlaget ska upphandlingskontraktet tilldelas den anbudsgivare vars anbud erhåller lägst jämförelsesumma. De1ma räknas fram genom att offererade priser för pumputrustning och tillbehör räknas samman till en anbudssumma. Från denna dras sedan av värden i SEK för uppfyllda öns­ kemål (bör-krav), varvid jämförelsesumman erhålls. Kvantiteter att anväi1- da vid utvärdering jämte bör-kravens värden framgår tydligt av förfråg­ ningsunderlaget. För det fall att länsrätten filmer det visat att S&N:s anbud inte uppfyller bör-krav om intermittent terapi ska S&N:s jämförelsesumma räknas upp med 40 000 SEK. Av resultatrapp01i för upphandlingen fram­ går att anbudsutvärderingen på så sätt att bolaget erhöll en jämförelsesum­ ma om 1 790 166,67 SEK och S&N erhöll en jämförelsesumma om 542 533,33 SEK. En uppräkning av S&N:s jämförelsesumma med 40 000 SEK leder således inte till någon förändring av utfallet i upphandlingen, Sida 5 3154-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN varvid ett sådant eventuellt fel inte kan anses i1mebära att bolaget lidit eller riskerat att lida någon skada. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU stadgas bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon mman bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I aktuellt förfrågningsunderlag under avsnitt 1.1.6 anges bl.a. att kontraktet träder ikrafi efier båda parters undertecknande, förutsatt att de kommersiel­ la villkoren uppfylls, den 1 oktober 2009. Under avsnitt 3.1.1 Kvantitet och tilldelning anges bl.a. följande. Om an­ budsgivare har olika modeller m1passade för olika vårdinstitutioner önskas anbud dels på en större modell för inneliggande patienter med större sår­ ytor och dels en mindre modell för mindre sårytor eller för vård i hemmet. Har anbudsgivare endast en modell kan denna offereras på båda delarna. Samma modell kan dock bedömas utifrån de två olika användningssitua­ tionerna. - Om flera modeller offereras inom ett anbud skall smntliga inom anbudet offererade modeller kmma användas med samma förbandsmaterial (med eller utan adaptrar). - Köparen förbehåller sig rätten att då flera olika modeller offereras byta ut av anbudsgivare föreslagen modell per position på så sätt att anbudet blir så fördelaktigt som möjligt. - Avtal kommer att Sida 6 3154-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 1-009=m= 22 tilldelas den leverantör som er�juder den ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen för det totala behovet. Under avsnitt 4.1.2 Funktion pump respektive 5.1.2 Funktion pump anges bl.a. följande. Pumpen skall vara klass Il-typ dvs. konstruerad med dubbel isolering. (Ja/N�j svar) - Kraven är åtföljda av en symbol som utgörs av ett vitt utropstecken mot röd bakgrund. Vidare anges under avsnitt 5.1.2 att pump kan ställas in för behandling med intem1ittent terapi. (Ja/N�j svar) - Kravet är åtföljt av en symbol lik­ nande en våg, jämte kriteriets värde om 40 000 SEK. Under avsnitt 5.1.2 anges även följande. Det skall till pumpen finnas passande (med eller utan av Säljare fritt tillhandahållen adapter) och på SVENSKA marlmaden tillgängliga svampförband, inte endast gasvävsför­ band. (Ja/Nej svar). - Kravet är åtföljt av en symbol som utgörs av ett vitt utropstecken mot röd bakgrund. Länsrätten görföljande bedömning. Fråga i målet är om landstinget genom att anta S&N:s anbud har brutit mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU. Bolaget har gjort gällande att ifrågavarande upphandling strider mot LOU i följande hänseenden. Vid offerttillfället var S&N:s pumpprodukt Renasys GO inte el­ klassificerad i klass II, vilket utgör ett skall-krav enligt avsnitt 4.1.2 och 5.1.2. S&N har svarat jakande på kraven att pump kan ställas in för in­ tennittent (periodisk) terapi samt att det finns passande svampför­ band. I sitt produktmaterial avseende svampförbanden anger S&N Sida 7 3154-09 DOM Sida 8 LÄNSRÄTTEN I 3154-09 2009 �m= 2 i dock att dessa endast ska användas med kontinuerlig (alltså inte in­ termittent) terapi. S&N kan således inte anses uppfylla kravet på att pumpen kan ställas in för intermittent (periodisk) terapi. Även om landstinget har haft rätt att offerera samma pumputrust­ ning för såväl avdelningsbruk som bruk i hemmet måste, ur ett rent kliniskt perspektiv, beslutet starkt ifrågasättas. Det har i målet framkommit att pumpen S&N offererat för avdelningsbruk (Renasys EZ) inte uppfyller skallkravet på klass Il-typ under avsnitt 4.1.2. Sålunda har denna pump inte utvärderats av landstinget. I förfrågningsun­ derlaget har landstinget förbehållit sig rätten att offerera samma modell både för avdelningsbruk och för he1mnabruk (se kravspecifikation 3.1.1), vilket även har skett (Renasys GO). Det faktum att den av S&N offererade pumpen för avdelningsbruk ej uppfyllt aktuellt skallkrav kan mot de1ma bakgrund inte i sig anses innebära att anbudet i dess helhet borde ha för­ kastats. Vad bolaget i detta avseende anfö1i i målet föranleder inte någon aiman bedö1ru1ing. Av handlingarna i målet framgår att S&N i sitt anbud svarat ja på skall­ kravet under avsnitt 5.1.2, dvs. att pumpen för hemmabruk ska vara klass Il-typ och uppgett att kravet kommer att vara uppfyllt från och med 1 ok­ tober 2009. S&N har till anbudet bifogat en skrivelse med fö1iydliganden angående uppfyllelsen av klassificeringen. Då förfrågningsunderlaget efter­ frågar ett "Ja/Nej svar" och S&N svarat jakande har landstinget, enligt länsrättens uppfattning, haft att utgå ifrån ati S&N uppfyller aktuellt skall­ krav då det inte framkommit skäl att ifrågasätta riktigheten S&N:s anbud. Bolaget har vidare gj01i gällande att utifrån vad som anges i S&N:s pro­ duktmaterial för passande svampförband kan S&N inte anses uppfylla kra­ vet på ati pumpen kan ställas in för intermittent (periodisk) terapi, då ifrå­ gavarande förband endast ska användas med kontinuerlig terapi. Inled- ÖSTERGÖTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009 =iO= 2 2 Sida 9 3154-09 ningsvis konstaterar länsrätten att det tydligt framgår att kravet på att pump kan ställas in för behandling med intermittent terapi utgör ett bör-krav samt att kravet på att det till pumpen ska filmas passande svampförband utgör ett skall-krav. S&N har svarat jakande på såväl bör- som skallkravet. Med hänsyn härtill och då det inte framkommit sådana uppgifter i målet som ger anledning att bortse från nämnda svar, kan det inte anses visat att S&N inte skulle uppfylla nämnda krav. Sammanfattningsvis kan skäl att förkasta S&N:s anbud inte anses ha före­ legat och bolaget har ej heller förmått visa att landstinget brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Bolagets ansökan bör således avs­ lås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 /lD). ...----·-•·7· ��-=>���:·· �� ./-----7 / Tomas Freden Föredragande har varit Christina Fräru1gård. ., , .�, :fii;!i HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND +;;:tiffl-.t;t,;,;..,-·:L4 SVERIGES OMSTOLAR Bilaga Den som. vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer L.1 nästa vardag. För att ett Övf'rklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kanunartätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns.rätten komniit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka1runarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. ['-0N Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnurmner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnmruner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4.. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5.. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i 01-i.ginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1nmer. www. domstol. se