Dok.Id 300333 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksaclress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2017-09-21 Meddelad i Linköping Mål nr 5048-17 OpenSolution Nordic AB, 556328-9577 Lindholmen Science Park, 3A, plan 3 417 56 Göteborg MOTPART Avd Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet, 222000-2931 Box 591 6 I1 10 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU KONKURRENSVERKET _...... �� i. 1 Dnr KSnr Aktbil ·--· ,.._ -. < -· . ". .. r, FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5048-17 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet (Kollektivtrafik­ myndigheten) genomför en upphandling av ramavtal avseende tjänst för hantering av betalningar via bank- och kreditkort för den allmänna kollek­ tivtrafiken i Sörmlands län, dnr DU-UPP17-0l41. Upphandlingen genom­ förs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kollektivtrafikmyndigheten meddelade den 22 juni 2017 ett tilldelningsbe­ slut enligt vilket Ridango AB (Ridango) tilldelades kontrakt för upphand­ lingen. Av utvärderingsrapport till beslutet framgår att fyra anbud hade in­ kommit vid anbudstidens utgång och att av dessa endast Ridangos anbud kvalificerades till anbudsutvärderingen. Anbud från OpenSolution Nordic AB (Bolaget) förkastades med motiveringen att det inte uppfyller ställda krav (i) om att vara på svenska enligt punkten 2.4 i upphandlingsdokumen­ tet Förfrågningsunderlag (förfrågningsunderlaget) då Bolaget som svar på ett obligatoriskt krav enligt punkt 3.5.1 i förfrågningsunderlaget hänvisar till en handling som är på engelska och (ii) om att komma in med ett skriftligt åtagande som intygar anbudgivarens tillgång till åberopat annat företags kapacitet enligt punkten 3.6 i förfrågningsunderlaget då Bolaget enligt punkten 3.1 i anbudsformuläret har åberopat teknisk och yrkesmässig kapa­ citet från tre andra företag och inte har bifogat intyg från dessa. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar om rättelse med innebörden att Bolagets anbud tas upp till utvärdering. Till stöd för ansökan anförs följande. Kollektivtrafikmyn­ digheten har förkastat Bolagets anbud på felaktiga grunder. Hänvisning till kravuppfyllnad av punkten 3.5.1 i förfrågningsunderlaget finns i dokumen­ tet OpenSolution Offertunder/ag som på svenska informerar om Bolagets leveranskapacitet. Bolaget har tillsammans med anbud skickat en presentat­ ion av Bolaget på engelska endast i informativt syfte och inte som svar på 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5048-17 det direkta kravet. Då anbudet informerar på svenska ska kravet betraktas som uppfyllt. Bolaget agerar som ansvarigt för sitt anbud och sin tekniska kompetens och har försäkrat detta i offerten. Bolaget har stor egen kompe­ tens och ett antal underleverantörer, av vilka endast tre har beskrivits. Om Kollektivtrafikmyndigheten inte anser att detta intygande kring egen teknisk kompetens inte är fullständigt kunde den göra en begäran om komplettering enligt 4 kap. 9 § LOU. Detta har Kollektivtrafikmyndigheten inte gjort för Bolaget men däremot för Ridango. Med anledning av den beskrivna hante­ ringen av anbuden anser Bolaget att Kollektivtrafikmyndigheten har brutit mot LOU och gjort en bristfällig utvärdering av anbuden som resulterat i felaktigt uteslutande av Bolagets anbud. Kollektivtrafikmyndigheten begär att ansökan avslås och anför bl.a. föl­ jande. Kravet om att anbudet ska vara på svenska framgår av punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget. Vidare framgår av punkten 3.5.1 i förfrågningsun­ derlaget ett antal krav som anbudsgivaren ska uppfylla, bl.a. om att till an­ budet bifoga en beskrivning av sin kapacitet som omfattar fyra namngivna moment. Som svar på detta krav har Bolaget fyllt i kryssrutan "Ja" och hän­ visat till ett antal bifogade dokument. I punkterna I och 2 har Bolaget hän­ visat till två dokument: OpenSolution Nordic , upprättat på engelska, och OpenSolution Offertunder/ag, upprättat på svenska. Redan av Bolagets ovan hänvisning framgår att Bolaget hänvisar till ett dokument upprättat på eng­ elska för uppfyllande! av ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Dokumen­ tet på engelska innehåller dessutom information om företaget och dess per­ sonal som motsvarar vad som efterfrågas enligt kravets punkter I och 2 me­ dan dokumentet på svenska innehåller information om företaget motsva­ rande endast vad som efterfrågas enligt kravets punkt 1. Det enda som anges i detta dokument om företagets personal och dess kompetensområden är att "Koncernen sysselsätter cirka 70 personer på heltid". Av samma dokument framgår att "koncernen", utöver Bolaget, innefattar andra bolag. Att koncer­ nen sysselsätter ca 70 personer utgör således dels inte någon beskrivning av I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5048-17 I LINKÖPING just Bolagets personalantal och dels inte på något vis någon beskrivning av personalens kompetensområden. Eftersom informationen som motsvarar vad som efterfrågas enligt kravets punkt 2 därmed endast framgår av doku­ mentet på engelska, är det Kollektivtrafikmyndighetens uppfattning att an­ budet inte uppfyller kravet på att vara på svenska. Av punkten 3.6 i förfråg­ ningsunderlaget framgår att anbudsgivaren, för det fallet att den avser att åberopa ett annat företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet, ska bifoga ett skriftligt åtagande från det åberopade företaget. Bolaget har i sitt anbud angivit att det för utförandet av uppdraget avser att använda tre underleve­ rantörer samt beskrivit att dessa avses anlitas för "installation av betaltermi­ naler", "payment processor" samt "Betalterminal leverantör". Bolaget har emellertid inte bifogat något skriftligt åtagande från någon av underleveran­ törema och uppfyller således inte det obligatoriska kravet enligt punkten 3.6. I praxis har det klargjorts att det inte föreligger någon skyldighet för en upphandlande myndighet att hämta in förtydliganden, eftersom behovet av förtydligande beror på anbudsgivarens egen brist vid anbudsgivningen. För det fallet att ett förtydligande hämtas in från en anbudsgivare ska samtliga anbudsgivare i samma situation, dvs. med likartade otydligheter, medges samma möjlighet. Bolaget och Ridango kan rimligen inte anses ha varit i samma situation med likartade otydligheter, givet att anmodan till Ridango gjordes i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget om i vilka situationer kompletterande uppgifter skulle komma att anmodas, me­ dan någon motsvarande möjlighet till anmodan om kompletterande underlag inte finns i förfrågningsunderlaget när det gäller kravet på skriftliga åtagan­ den från företag vars tekniska och yrkesmässiga kapacitet åberopas. Vad gäller möjligheten för en anbudsgivare att komplettera sitt anbud utan ut­ tryckligt stöd för detta i förfrågningsunderlaget, följer det av likabehand­ lingsprincipen att ett anbud som utgångspunkt inte får ändras efter anbudsti­ dens utgång. Möjligheten till att ändra eller komplettera ett anbud enligt 4 kap. 9 § LOU utgör således en undantagsbestämmelse, som enligt förarbe­ tena till LOU därtill ska tillämpas restriktivt. Någon överträdelse av 4 kap. l 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5048-17 I LINKÖPING § LOV eller någon annan bestämmelse i LOV har därmed inte skett genom att Kollektivtrafikmyndigheten förkastade Bolagets anbud i upphandlingen. Till följd härav har Bolaget inte lidit eller riskerat att komma att lida skada, varför Bolagets ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlingsdokument Av punkten 2.4 Anbudets uiformning och innehåll i förfrågningsunderlaget framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Anbudet och övrig korrespondens i upphandlingen ska vara på svenska. I punkten 3.1 Underleverantörer anges i aktuellt hänseende bl.a. följande. För det fall anbudsgivaren avser använda underleverantörer i ful/görandet av kontraktet anges dessa nedan. Av punkten 3.5.1 Leveranskapacitet i forfrågningsunderlaget framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Anbudsgivaren ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att tillgodose be­ hovet av stöd enligt beskriven omfattning. Anbudsgivaren ska bifoga en beskrivning av sin kapacitetfor att tillgodose behovenji·ån SKTMenligt de förutsättningar som framgår av dettaforfråg­ ningsunderlag. Beskrivning ska omfatta följande: 1. Anbudsgivarens företag (allmän korifattad beskrivning av organisation och verksamhet), 2. Allmän beskrivning av personalantal och personalens kompetensområ­ den, 3. Beskrivning av hur anbudsgivaren säkerställer tillgång till de resurser som krävs för uppdraget, 4. Beskrivning av på vilket satt anbudsgivaren säkerställer den kapacitet som krävs under införandeperioden och vid löpande drift dvs. supportfimkt­ ion, samt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5048-17 I LINKÖPING Ovanstående krav (avsnitt 3.5. J) accepteras och uppfylls Ja □ Av punkten 3.6 Åberopa annat företags kapacitet i förfrågningsunderlaget framgår, såvitt här är aktuellt, följande. En anbudsgivare får enligt vad somframgår i 14 kap. 6 § LOU vid behov åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla kraven på anbudsgivarens lämplighet. Bevis-Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudgivare som avser att åberopa annat företags tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet ska inkomma med ett skriftligt åtagande som intygar anbuds­ givarens tillgång till det åberopade företagets kapacitet. Av beviset ska framgå vilka delar av uppdraget åtagandet avser. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumen­ ten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphand­ lingen (se bl.a. HFD 2016 ref 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Bolagets anbud har förkastats med motiveringen att det inte uppfyller ställda obligatoriska krav om att vara på svenska enligt punkten 2.4 i förfrågnings­ underlaget) och om att komma in med ett skriftligt åtagande som intygar anbudgivarens tillgång till åberopat annat företags kapacitet enligt punkten 3.6 i förfrågningsunderlaget. {...] 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5048-17 Vad beträffar kravet om att anbudet ska vara på svenska, som utgör ett obli­ gatoriskt administrativt krav avseende anbudets utformning enligt punkten 2.4 i förfrågningsunderlaget, finner förvaltningsrätten följande. Bolaget har inte ifrågasatt kravet som sådant och det är i målet ostridigt att Bolaget med anbudet har ingett en handling som är på engelska och som Bolaget har hänvisat till för uppfyllandet av det obligatoriska krav enligt punkt 3.5.1 i förfrågningsunder!aget om att lämna in en beskrivning som innefattar vissa moment. Med hänsyn till detta, och oberoende av om Bolaget ingett även andra handlingar som helt eller delvis innehåller efterfrågad information, är denna handling att anse som en del av anbudet som till följd därav inte kan anses uppfylla språkkravet i punkten 2.4 i förfrågningsunderlaget. Vad sedan gäller kravet om att inge ett skriftligt åtagande från företag vars kapacitet åberopas, som utgör ett obligatoriskt krav på bevisning enligt punkten 3.6 i förfrågningsunderlaget, finner forvaltningsrätten följande. Det är i målet ostridigt att Bolaget i sitt anbud under punkten 3.1 har angett att det för fullgörandet av kontraktet i delarna "installation av betalterminaler", "payment processor" samt "Betalterminal leverantör" avser att använda sig av tre underleverantörer (se 14 kap. 5 § LOU). Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras (se 14 kap. 6 § LOU). I upphandlingen har Kollek­ tivtrafikmyndigheten därvid krävt att anbudsgivare som åberopar annans kapacitet ska inge ett skriftlig åtagande som intygar anbudsgivarens tillgång till åberopade företags kapacitet. I målet står klart att Bolagets anbud inte innehållit sådana nödvändiga åtaganden från i anbudet angivna underleve­ rantörer. Vid det förhållandet uppfyller Bolagets anbud inte det obligato­ riska kravet enligt punkten 3.6 i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet för Kollektivtrafikmyndigheten att bereda Bolaget möjlighet att kompletter a anbudet avseende aktuell brist föreligger enligt vad som framgår av 4 kap. 9 § LOU inte. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5048-1 7 I LINKÖPING Mot bakgrund av det som ovan anförts har Kollektivtrafikmyndigheten haft fog för sitt beslut att förkasta Bolagets anbud i upphandlingen. Skäl för in­ gripande enligt 20 kap. 6 § LOU saknas därmed och ansökan om överpröv­ ning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1O-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nurnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, Bilaga 1 www.domstot.se 3. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \VW\V.domstol se