FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM 2016-12-21 Meddeladi Malmö Sida1 (8) SÖKANDE KONKURRENSVERKEI' Mål m 9676-16 R-Contracting AB, 556681-9404 Platinagatan 8 602 23 Nonköping MOTPARTER 1. Svedalakommun Kommunhuset 233 80 Svedala 2. MalmbergWater AB 296 85 Åhus SAKEN 2ms··12- 2 1 Dnr K$nr. Avd Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrättenförordnar att Svedala kommuns upphandling avseende ombyggnad avKlågerupstryckstegringsstation(dm UH-2016-172) får avslutas först sedan rättelse har skett genom förnyad anbudsutvärdering där anbudetfrånMalmbergWaterABintebeaktas. Dok.Id 343409 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9676-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Svedala kommun genomför upphandling avseende ombyggnad av Klåge­ rups tryckstegringsstation (dnr UH-2016-172). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfararande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 14 september 2016 ska uppdraget tilldelas Malmberg Water AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING R-ContractingAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering genomfors, i vilken anbudet från Malmberg Water AB inte får delta och avtalet istället tilldelas R-Contracting AB som har lägst anbudspris av godkända anbud. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. I förfrågningsundedaget anges un­ der AFB.17 att beställaren endast kommer att anta anbud från anbudsgivare som uppfyller de krav som framgår av LOU 10 kap. 1 § och2 § samt i öv­ rigt uppfyller de krav som framgår av detta förfrågningsunderlag. I AFB.31 anges att i anbudet skall anges uppgift om vilket datum visning av objektet har genomforts och vem som närvarat, se AFB.22. I anbudsformuläret anges (att ange i separat ruta) "Datum för besök i objektet och beställarens repre­ sentant som visat objektet". Uppgift om vem som närvarat vid visning av objektet saknas i Malmberg Water AB:s anbud. I avsedd ruta i anbuds­ formuläret har bara datum angetts, inte beställarens representant. Anbudet uppfyller därmed inte ställda krav och ska förkastas. R-Contracting AB har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att anbudet från Malmberg Water AB felaktigt antagits. I Malmberg Water AB:s anbud är inte styrkt att företaget vatit på plats till­ sammans med representant från beställare som föreskrivits och således inte heller styrkt att företaget kunnat skapa sig en rättvisande bild av entreprena­ dens omfattning. Men hänvisning härtill går det inte att säga att avvikelsen i Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9676-16 IMALMÖ Avdelning 1 av anbudet. Svedala kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har genomfö1t den aktuellaupphandlingen i enlighet med LOU. Anbudsprövning och anbudsutvärdering har genomfö1ts i enlig­ het med vad som har angivits i förfrågningsunderlaget och i enlighet med de grundläggandeupphandlingsrättsliga principerna. En eventuell brist i upp­ handlingen är unde1· alla förhållanden inte av sådan alt och dign itet att åt­ gärd enligt 16 kap. LOU är motiverad utifrån prop01tionalitetsprincipen. EnligtAFB.22 ska anbudslämnare boka visning och ha haft en genomgång i tryckstegringsstationen innan anbud lämnas. Kommunen har haft samtliga anbudsgivare på plats för visning, inom avsedd tid. Anledningen till att an­ budsgivaren skafylla i anbudsf01muläret omatt visning har genomförts är att kommunen vill göra anbudsgivaren extra uppmärksam på att de ska be­ söka objektet tillsammans med en representant från kommunen. Avvikelsen från förfrågningsunderlagets ska-krav bestod endast i att Malmberg Water AB utelämnat uppgift om vilkenkommunal tjänsteman som närvarat vid visningen. Anbudsgivaren lämnade dock uppgift om vilket datum vi sningen har genomförts. Uppgift om visning av objektet hade berörd tjänsteman an­ tecknat vid samtliga visningar under anbudstiden. Kommunen visste därför att MalmbergWaterAB varit på plats för visning och det var dessutom sammetjänstemanfrånkommunen som varit med på visningen somutvär­ derade anbuden. Kommunen har inte begärt in komplettering av anbudet eftersom kommunen redan besatt informationen samt ansåg att det var ett ringafel av anbudsgivaren som inte hade betydelse. Avvikelsen är av ovä­ sentlig karaktär och kan inte anses stå i proportion till att förkasta anbudet. Kammarrätten i Stockholm har i mål nr 2391-12 funnit att en avvikelse från ett ska-krav var av oväsentlig karaktär och att avvikelsen inte kan anses stå i anbudet är av oväsentlig karaktär och inte står i proportion till åtgärden att fflrkasta anbudet. Svedala kommun har inte begärt in någon komplettering Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9676-16 Avdelning1 pr opor tion till följden att för kasta anbud et. Även KammaITätt en i Jönköping h a r fö r t e t t l i k nan d e r e s o n e m a n g i m å l m 8 9 7 - 1 4 . Malmbe1·g Water AB bestr ider bifall ti ll ansökan. Bolaget hänvisar till vad kommunen har anfört och tillägger vidare i huvudsak följande. Av för bi se­ endeangavMahnbergWaterABintei anbudsblankettenvilkentjänsteman som deltog under genomgången den 16 juni 2016. Efter som genomgångarna hanterades av kommunens medarbetarehar kommunen redan tillgång till den aktuella informationen. MalmbergWater ABhar således uppfyllt syftet med kravet, dvs. besökt anläggningenför en genomgång på plats, vilket var käntför kommunen när anbuden utvärderades. Ett krav som endastinnebär en ordningsföreskrift kan inte anses som ett sådant obligatoriskt krav som vid bristande kr avuppfyllelse kan led a till att ett anbud förkastas. Kravet på att redovisa vilken tjänsteman som var närvarandeär ett typexempel på en o r d n i n g sfö r e s k ri ft . K r a v e t h a r i n g e n s o m h e l s t a v g ö r an d e fu n k ti o n i k o n k w - ­ renshänseende. MalmbergWater AB:s anbud kan därför inte underkännas p å d e n n a g ru n d . E n a n d r a fö r u t s ä t tni n g fö r a t t e t t an b u d s k a k un n a fö r k a s t a s på den grunden att ett anbud inte uppfyller ett ställt krav är att kravet är proportionerligt.Detstrider motproportionalitetsprincipenattförkastaett anbud som inte fullt ut följer ett or dningskr av. Kr avet på att r ed ovisa vilken tjänsteman som deltog utgör inte enlämplig och effektiv eller nödvändig åtgärdför atttillseattsyftetmedIa·avetuppfylls, dvs. attanbudsgivarna besöker anläggningenföre anbudet ges. Kravettillför ingenting eftersom kommunenhar kännedom om vemtjänstemannenär. Att underkänna MalmbergWaterAB:sanbudpåden grund somR-ContractingAB har an­ fört strider mot proportionalitetsprincipen. IMALMÖ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9676-1 6 I MALMÖ Avdelning 1 SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlandemyndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av enleverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att enupphandlingskagörasomellerfår avslutasförstsedanrättelsegjorts. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I AFB.17 anges att beställaren endast kommeratt anta anbud som avgivits avanbudsgivaresomuppfyllerdekravsomframgår avLOU10 kap.1§ och2 § samti övrigt uppfyller de krnv somframgår av dettaförfrågnings­ underlag. I AFB.22 anges bl.a. att anbudsgivare ska h a bokat visning och haft genom­ gång i tryckstegdngsstationen innan anbud lämnas. I AFB.31 anges bl.a. att i anbudet skall anges uppgift om vilket datum vis­ ning av objektet har genomförts och vem som närvarade, se AFB.22. I anbudsformuläret(13.2) anges(att ange i separat ruta) "Datumför besöki objektet och beställares representant som visat objektet". Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9676-16 IMALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning R-Contracting AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny an­ budsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Malmberg Water AB inte får delta och avtalet istället tilldelas R-Contracting AB. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att rätten, i fråga om åtgärder vid överprövning enligt LOU, endast kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten har således inte möjlighet att i det enskilda fallet förordna om vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet. Förvaltningsrätten är dock inte bunden av yrkanden från parterna när den avgör vilken åtgärd som aktualiseras om grund för ingri­ pande konstateras föreligga. R-Contracting AB åberopar som grund för ansökan att Svedala kommun brutit mot LOU genom att anta anbudet från Malmberg Water AB trots att detta inte har uppfyllt samtliga ställda krav i upphandlingen. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Oaktat detta har det i tidigare kammarrättspraxis ibland ansetts opropor­ tionerligt att förkasta ett anbud trots bristande kravuppfyllnad. Högsta för­ valtningsdomstolen har dock i avgöranden den 20 maj2016 (HFD 2016 ref. 37) uttalat att det i princip inte är möjligt för en upphandlande myndighet att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphand­ ling. I avgötandena anges att ett förftågningsunderlag utgör en central del av ett upphandlingsförfarande. Potentiella leverantörer ska kunna vara säkra p å att de obligatoriska krav som ställs i undedaget upprätthålls för att detta ska tillgodose den konkurrensuppsökande funktionen. Upphandlande myndighet har därför att redan vid framställandet av förftågningsunderlaget se till så att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9676-16 IMALMÖ Avdelning 1 de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet för upp­ handlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna anbud. I den mån upphandlande enhet skulle se behov av t.ex. ett klargörande med anledning av ett lämnat anbud, anges forutsättningarna för att begära kompletteringar o c h fö r t y d l i g an d e n i 1 5 k a p . 12 § L O U . O m m y n d i g h e t e n b e d ö m e r a t t d e s s a bestämmelser inte ger utrymme för en komplettering är det i princip inte möjligt att godta ett sådant anbud. I nu aktuell upphandling anges i förfrågningsunderlaget i AFB.3 lett krav att det i anbudet ska anges uppgift om vilket datum visning av objektet har ge­ nomförts och vem som närvarat. Kravet har således utformats som ett obli­ gatoriskt krav. Malmberg Water AB har i sitt anbud angett datum for vis­ ning, men underlåtit att ange vem som varit närvarande. Det obligatoriska kravet är därmed inte uppfyllt. Svedala kommun har inte begärt förtydli­ gande eller komplettering av anbudet. Svedala kommun och Malmberg Water AB gör gällande att den utelämnade uppgiften saknar relevans eftersom uppgiften var känd av kommunen samt att detskulle stl'ida mot proportionalitetsprincipen att förkasta Malmberg Water AB:s anbud pga. den aktuella bristen. Svedala kommun har angett det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget och kravet har därmed kunnat förut­ sättas vara av vikt for kommunen för att uppnå det eftersträvade syftet med upphandlingen. Kravet i sig har inte visats vara oförenligt med proportio­ nalitetsprincipen. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan det inte heller utifrån ovan redovisad praxis från Högsta förvaltningsdomstolen anses oproportionerligt att förkasta ett anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav som den upphandlande myndigheten valt att ställa. Eftersom Malmberg Water AB inte har uppfyllt samtliga ställda obligato­ riska krav i upphandlingen anser förvaltningsrätten att Svedala kommun har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9676-16 ! MALMÖ Avdelning I agerat i strid mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen när bola­ gets anbud har utvärderats och antagits. Förval1nings1·ätten finner således visat att Svedala kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då R-Contracting AB till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande enligt LOU mot upphandlingen. Upphandlingen bör rättas ge­ nom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Malmberg Water AB inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR , se bilaga (DV 3 1 09/1B LOU) Lena Palmei· har föredragit målet. :::·::: :: ..:·.:;·::::. : .. , .::::·: . .. ... ..,..... ri:•:�-a�t�!i;;::lrJ.:o$i.t$xo:tiAt HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock stdckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommet in nästa valdag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövnlngstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som föt­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledrrlngavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/orgaoisationsnumm.er, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ .tingen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdenavatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 YDYWdoms1of,sc