FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
SÖKANDE
DOM
2011 -11-02 Meddelad i Härnösand
Sida 1 (7)
 Premicare Företagshälsa AB, 556219-7995 Lövuddsvägen 44
860 30 Sörberge
Ombud: Daniel Björklund, Johan Carle och Thomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB
Box 1711
111 87 Stockholm
MOTPART
Timrå kommun 861 82 Timrå
Ombud: Jur.kand. Per Hånell Advokatfirman Fredrik Lindberg AB Box 9026
850 09 Sundsvall
SAKEN
Avd
Dnr
Doss Al<tbil
Mål nr 2933-11 E
  Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOV
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
           Dok.Id 28447
Postadress
Box 314
871 27 Härnösand
Besöksadress
Backgränd 9
Telefax
0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se
Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-15:00
 0611 - 34 98 00
E-post:

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2011-11-02
BAKGRUND
Timrå kommun (kommunen), som genomför upphandlingen av företags­ hälsovård, ref.nr 11-12, har i tilldelningsbeslut den 14 september 2011 meddelat att avtal kommer att tecknas med Feelgood Företagshälsovård AB (Feelgood). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och det anbud som har lägst pris ska antas.
För upphandlingen gäller en förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 9 § LOU.
YRKANDEN M.M.
Premicare Företagshälsa AB (Premicare) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anför Premicare i huvudsak följande. För­ frågningsunderlaget är otydligt genom att kommunen helt utelämnat hur det statliga bidraget som företag som anordnar företagshälsovård under
vissaförutsättningarärberättigadetj)) Eäljaktligeoframgåriutehellerpå vad sätt hänsyn ska tas till bidraget vid prissättningen. Denna brist har in­ neburit att leverantörerna själv vid sin prissättning av tjänsterna tvingats gissa hur kommunen önskat utforma avtalet med avseende på återbäringen från det statliga bidraget vilket inte är förenligt med LOU. Upphandlingen avser tillhandahållandet av företagshälsovård och avser ett brett utbud av tjänster. Avsnitt 3.4 i kravspecifikationen innehåller vissa exempel på tjänster som leverantören ska tillhandahålla. Däribland nämns bl.a. hälso­ undersökningar och anbudsgivarens pris för hälsoundersökningar ska ock­
så anges på förfrågningsunderlagets svarsbilaga. Detta pris är dock inte föremål för utvärdering. Kommunen har även för avsikt att avropa, men inte utvärdera, andra tjänster från den valda leverantören. Anbudsgivarna ska lämna en separat prisbilaga avseende övriga avropstjänster. Den när­ mare omfattningen av dessa eller vad de egentliga avser framgår dock inte av förfrågningsunderlaget. Eftersom det får förutsättas att kommunen har för avsikt att köpa in dessa tjänster som anbudsgivarna ska offerera måste
Sida 2 2933-11 E
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2011-11-02
dessa tjänster också rätteligen ligga till grund för prisutvärderingen vid val av leverantör. En utvärderingsmodell som på detta sätt inte säkerställer att den upphandlande myndigheten antar det anbud som innehåller lägst pris kan inte anses uppfylla skyldigheten att upprätthålla de allmänna upphand­ lingsrättsliga principerna. Otydligheten blir uppenbar genom att Premicare och Feelgood i sina anbud erbjudit tjänster i olika omfattning och innehåll. Premicare har mot bakgrund av ovan nämnda grava brister i förfrågnings­ underlaget och utvärderingsmodellen inte haft möjlighet att utforma ett korrekt anbud. Premicares anbud har inte heller utvärderats utifrån samma reella förutsättningar som övriga anbudsgivare. Premicare har mot bak­ grund härav lidit skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU.
Kommunen bestrider Premicares talan och anför i huvudsak följande. Den i upphandlingen använda avtalsmodellen består av en basdel med en fast angiven summa och en rörlig del - som avräknas mot basdelen - och som är kopplad till de av anbudsgivarna uppgivna timpriserna för respektive yrkeskategori. De anbud som har kvalificerat sig har utvärderats genom användandet av en utvärderingsmodell där de olika timpriserna för varje efterfrågad yrkeskategori jämförts. Enligt kommunens mening är omstän­ digheten att det är möjligt att ansöka om statligt bidrag något som faller utanför den aktuella upphandlingen. Det föreligger inte några otydligheter i förfrågningsunderlaget gällande hur anbudsgivarna ska ange priserna för de aktuella yrkeskategorierna. Enligt kommunen finns inte någon omstän­ dighet som talar för att Premicare inte haft samma förutsättningar som öv­ riga aktörer att avge anbud. Det är riktigt att anbudsgivarna enligt uppgift i prisbilagan skulle lämna en prisuppgift för hälsokontroll samt att dessa prisuppgifter inte varit föremål för utvärdering. Mot bakgrund av att de timpriser som utvärderats ligger till grund för den ersättning som kommu­ nen har att utge till anordnaren av företagshälsovården har ytterligare ut­ värdering ansetts överflödig, då även priset för hälsokontroll baseras på
dessa timpriser. Något förbiseende av det upphandlade kontraktets värde
Sida 3 2933-11 E

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2011-11-02
har således inte skett. Eftersom prisuppgiften inte varit föremål för utvär­ dering kan det ifrågasättas på vilket sätt Premicare anser sig ha lidit skada. Vad gäller övriga avropstjänster avser detta bara en möjlighet för anbuds­ givarna att inkomma med allmän information om övriga tjänster de har att erbjuda. Att detta inte utgör en del av de tjänster som varit föremål för upphandling framgår tydligt av den omständigheten att upphandlingen av­
sett timpriser på de i förfrågningsunderlaget angivna yrkeskategorierna. Av den utvärdering som skett av dessa timpriser framgår även med all tydlig­ het att den enbart baseras på angivna timpriser. Det har således varit möj­ ligt att ur förfrågningsunderlaget utläsa vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen och hur utvärderingen gått till. Sammantaget föreligger inte skäl att förordna om att upphandlingen ska göras om på av Premicare anförd grund.
Feelgood har på eget initiativ inkommit med en skrivelse till förvaltnings­ rätten där bolaget i huvudsak framfört samma inställning till ansökan om överprövning som den kommunen har.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 16 kap. 1 och 5 § § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller
Sida 4 2933-11 E
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2011-11-02
kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Utredningen i målet
I förfrågningsunderlaget anges under rubrik 3.7 ersättning i kravspecifika­ tionen följande.
Pris anges per timme i SEK, exkl. mervärdesskatt. Pris skall lämnas på:
- företagsläkare beteendevetare
- företagssköterska
- ergonom/sjukgymnast
- arbetsmiljöingenjör
psykolog
Pris skall även anges på följande:
hälsoförebyggande undersökningar
Anbudspriser skall inkludera samtliga kostnader för tjänstens utförande.
Av prisbilagan som utgör en bilaga till svarsbilaga framgår vilken procent­ andel de olika yrkeskategorierna utgör av det totala utvärderingspriset.
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är om förfrågningsunderlaget och kommunens utvärdering är så tydligt och transparent som lagstiftningen kräver. Förfrågningsunder­ laget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Gfr RÅ 2002 ref. 50).
Premicare har inledningsvis anfört att förfrågningsunderlaget är otydligt genom att kommunen helt utelämnat hur det statliga bidraget som företag som anordnar företagshälsovård under vissa förutsättningar är berättigade till och därmed också på vad sätt hänsyn ska tas till bidraget vid prissätt-
Sida 5 2933-11 E
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
DOM
2011-11-02
Sida 6 2933-11 E
ningen. Förvaltningsrätten delar kommunens bedömning att omständighe­ ten att det är möjligt att ansöka om statligt bidrag är något som faller utan­ för den aktuella upphandlingen. Det finns ingen skyldighet för leverantören att söka bidraget och det är därför inte heller något kommunen kan räkna med i en upphandling. Eftersom det statliga bidraget inte nämns i förfråg­ ningsunderlaget anser förvaltningsrätten inte, mot bakgrund av det nu sag­ da, att möjligheten att ansöka om det aktuella bidraget kan anses utgöra en
otydlighet i förfrågningsunderlaget.
Vidare har Premicare invänt att utvärderingsmodellen inte skulle vara för­ enlig med LOU då någon utvärdering av hälsoundersökningar eller övriga avropstjänster inte skett, något som när kommunen avropar dessa tjänster kan innebära att det antagna anbudet i förlängningen inte är det med lägst pris. Förvaltningsrätten konstaterar att utvärderingen har skett av de timpri­ ser som angetts i förfrågningsunderlaget och svarsbilagan. Priset på hälso­ kontroll baseras på de angivna timpriserna. Enligt förvaltningsrättens me­ ning uppfyller därför utvärderingsmodellen kraven enligt LOU. Att an­ budsgivarna under rubriken "Övriga avropstjänster" haft möjlighet att in­
formera om de tjänster de har att erbjuda förändrar inte denna bedömning då det av förfrågningsunderlaget och svarsbilagan tydligt framgår vad som utvärderas och hur utvärderingen ska ske.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att förfrågningsunderlaget ger en tydlig och rättvisande bild av vad som efterfrågas. Det kan inte utlä­ sas annat än att utvärderingen har gjorts i överensstämmelse med förfråg­ ningsunderlaget och att anbudsgivarna behandlats likvärdigt. Förvaltnings­ rätten finner därför att vad bolaget anfört inte visar att upphandlingen stri­ der mot 1 kap. 9 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
DOM
2011-11-02
Sida 7 2933-11 E
Eftersom en förlängd avtalsspärr gäller får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten av­ gjort målet (16 kap. 10 § LOU).
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU).
��b��
Hanna Berglund
                  
iIiii,
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
   Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överldagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte
prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lC LOU