FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-08-21 Meddelad i Malmö Mål nr 1058-18 Sida 1 (8) SÖKANDE Tyrens AB, 556194-7986 KOlfKURRENS\IERKfl_,,I 2cm -os-- 2 1 Ombud: advokat Pernilla Rasiwala Avd Advokatfirman ELICI AB Nora Strand 20 Dnr 182 38 Danderyd MOTPART Länsstyrelsen i Skåne län 205 15 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Tyrens AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 431554 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1058-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Länsstyrelsen i Skåne län (länsstyrelsen) genomför en upphandling av ram­ avtal för kulturhistoriska konsulttjänster, dnr 432-31100-2017. Enligt till­ delningsbeslutet har anbudet från Tyrens AB (Tyrens) förkastats med hän­ visning till att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Tyrens ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att anbudet från Tyrens antas och tilldelas ramavtal i upphandlingen. I andra hand yrkar Tyrens att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anförs följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska inneha och visa att den har dokumenterad fö1måga, kompetens och kapacitet att utföra uppdra­ get. Anbudsgivaren ska därför enligt punkten 3.3.5 i förfrågningsunderlaget under de fem senaste åren ha genomfö1t minst två uppdrag av motsvarande karaktär som beskrivs upphandlingsdokumenten, med ett tillfredsställande resultat. För att visa detta ska anbudsgivaren ge in två referensunderlag från genomförda referensuppdrag. Av ovan nämnda punkt framgår att med upp­ drag av motsvarande karaktär menas sammanställt material med dolrn­ mentation, beskrivning och värdering av kulturhistoriskt värdefulla miljöer och redovisade på ett tydligt och lättförståeligt sätt i text och med fotografier och ritningar. Uppdrag kan avse såväl befintliga byggnadsminnen som ob­ jekt som är under utredning för eventuell byggnadsminnesförklaring. Läns­ styrelsen förbehåller sig rätten att bedöma vad som anses vara motsvarande uppdrag liksom om uppdragen utfö1ts med ett tillfredsställande resultat. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 058- 1 8 Avdelning 1 I MALMÖ I en publik fråga angav Länsstyrelsen att vad som avsågs med "uppdrag av motsvarande karaktär" var att referensuppdrag avser såväl byggnadsminnen och objekt som är under utredning för eventuell byggnadsminnesförklaring som byggnader/anläggningar med motsvarande karaktär med höga kulturhi­ storiska värden. Länsstyrelsen har förkastat Tyrens anbud med motiveringen att "Slagthuset l" inte utgör objekt med motsvarande höga kulturhistoriska värde". Läns­ styrelsens bedömning att referensuppdraget "Slagthuset 1" inte är ett objekt med högt kulturhistoriskt värde gick inte att förntse för en normalt omsorgs­ full och aktsam anbudsgivare. "Slagthuset 1 " är, som det framgår av anbu­ det, en byggnad med höga kulturhistoriska värden. Det följer bl.a. av att "Slagthuset 1" är "q märkt" och att byggnaden enligt detaljplan inte får ri­ vas. Mot denna bakgrund framstår länsstyrelsens bedömning av referens­ uppdraget "Slagthuset 1", i synnerhet mot bakgrund av det förtydligande som länsstyrelsen gjorde i den publika frågan som helt oförutsebart och i strid med LOU. Länsstyrelsen verkar i överprövningsprocessen inte ifrågasätta att byggna­ den som sådan utgör en byggnad som ska accepteras i upphandlingen utan att rappotten inte beslaiver Slagthusets kulturhistoriska värde som avses i upphandlingsunderlaget. Denna invändning stämmer inte överens med skä­ let till förkastandet i tilldelningsbeslutet. Länsstyrelsen har i tilldelningsbeslutet, vad gäller Tyrens anbud antecknat att "syftet med referensuppdraget är att utreda om möjlighet finns till fö1iät­ ning och omfattar ingen heltäckande eller fördjupad beslaivning, dokumen­ tering eller värdering av objekt som efterfrågas i förfrågningsunderlaget". Även om syftet med referensuppdraget torde vara inelevant för länsstyrel­ sens bedömning av anbudet så bestrider Tyrens att syftet med referensupp­ draget "Slagthuset l" var det som länsstyrelsen anger i tilldelningsbeslutet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 058-1 8 Avdelning 1 I MALMÖ Uppgiften om syftet med Tyrens referensuppdrag är Länsstyrelsens egen. Tyrens har inte i rappo1ten eller i anbudet angett att syftet med referensupp­ draget "Slagthuset 1 " varit att utreda om det fanns möjlighet till fö1tätning. Tyrens vill även understryka att förfrågningsunderlaget inte innehöll några krav på att den rapport som skulle ges in, d.v.s. referensunderlaget, skulle vara heltäckande eller innehålla en fördjupad beskrivning. Referensuppdraget "Slagthuset 1 " är ett godtagbart referensuppdrag på grundval av den definition som har angetts av Länsstyrelsen i upphand­ lingsunderlaget. Länsstyrelsen får därför inte förkasta Tyrens anbud oavsett om Länsstyrelsen tycker att syftet med ett åberopat referensunderlag borde ha varit ett annat än det som Länsstyrelsen anser att syftet med Tyrens upp­ drag var. Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Av punkten 3.3.5 förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare under de fem senaste åren ska ha genomfört minst två uppdrag av motsvarande karak­ tär som beskrivs i upphandlingsdokumenten, med ett tillfredsställande resul­ tat. Bedömningen om av om referensuppdragen är av motsvarande karaktär ska alltså ske mot bakgrund av de uppdrag som beskrivs i upphandlingsdo­ kumentet, d.v.s som Länsstyrelsen avser att köpa. Avsikten med kravet är med andra ord att försäkra sig om att de leverantörer som antas har den erfa­ renhet som krävs. Av punkten 1 . 3 i förfrågningsunderlaget framgår att syftet med upphand­ lingen är att tillgodose Länsstyrelsens behov av framtagande av kulturhisto­ riskt kunskapsunderlag. Av punkten 4. 1 .2 i förfrågningsunderlaget framgår att de rapporter man avser köpa genom upphandlingen ska innehålla "sam­ manställd historik och beskrivning av anläggningar i Skåne utifrån vad som är relevant ur ett kulturhistoriskt perspektiv. Av punkten 4.1.3 i förfråg­ ningsunderlaget framgår bland annat krav på att rappo1ien ska innehålla Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1058-18 Avdelning 1 I MALMÖ beskrivningar, värderingar och dokumentation i text och bild av samtliga byggnader, krav på att rappo1ten ska omfatta historiebeskrivning med över­ siktlig åtgärdshistorik samt krav på att rapporten ska omfatta en kulturhisto­ risk värdebeskrivning utifrån Riksantikvarieämbetets rapp01t Plattfo1m Kul­ turhistorisk värdering. Den centrala bedömningen av referensunderlagen är alltså huruvida leveran­ tören har förmåga eller inte att göra en kulturhistorisk beskrivning av objek­ ten som uppfyller de krav som Länsstyrelsen ställer på uppdraget. Detta framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. Vid genomläsning av "Slagthuset 1 " framgår det tydligt att huvudsyftet med uppdraget inte var att beskriva de kulturhistoriska värdena utan i stället att undersöka möjligheterna till fö1tätning av staden. Länsstyrelsen ifrågasätter inte Slagthusets kulturhistoriska värde i sig. Läns­ styrelsens förkastande i tilldelningsbeslutet det av Tyren åberopade underla­ get "Slagthuset 1" då detta inte uppfyllde kraven på referensunderlag. Detta framgick av tilldelningsbeslutet som också innehöll en i och för sig tillräck­ lig motivering. Länsstyrelsen har i överprövningsprocessen förtydligat och förklarat hur Länsstyrelsen tänkt. Någon egentlig ändring av det som man kommit fram till i tilldelningsbeslutet har dock inte förevarit. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 4 kap. 1 § LOU (ifr RÅ 2002 ref. 50). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 058- 1 8 I MALMÖ Avdelning 1 Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan en rättelse gjo1is. Det ankommer inte på domstolen att göra en detaljerad utvärdering i upp­ handlingen utan domstolens prövning inskränker sig till frågan om princi­ perna i 4 kap. 1 § LOU, samt övriga regler i LOU, har öve1irätts Gfr Kam­ maträtten i Sundsvalls dom den 22 mars 20 1 3 i mål 2 1 30- 1 2). Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Med anledning av Tyrens talan har förvaltningsrätten att pröva om länssty­ relsen haft fog för att förkasta bolagets anbud i ramavtalsupphandlingen med utgångspunkt i att kravet i förfrågningsunderlaget om referenser inte är uppfyllt. Länsstyrelsen har i punkten 3.3.5 i förfrågningsunderlaget angett att an­ budsgivare under de senaste fem åren ska ha utfö1i minst två uppdrag av motsvarande karaktär som beskrivs i upphandlingsdokumenten, med ett tillfredsställande resultat. Vidare har Länsstyrelsen i samma punkt angett bl.a. att med uppdrag av motsvarande karaktär menas sammanställt material med dokumentation, beskrivning, värdering av kulturhistoriskt värdefulla miljöer och redovisade på ett tydligt och förståeligt sätt med fotografier och ritningar. Uppdrag kan avse såväl befintliga byggnadsminnen som objekt som är under utredning för eventuell byggnadsminnesförklaring. Efter publik fråga har Länsstyrelsen utvecklat vad som kan utgöra referensupp­ drag på så sätt att inte bara byggnadsminnen och objekt som är under utred­ ning för eventuell byggnadsminnesförklaring kan komma ifråga utan också andra byggnader/anläggningar med motsvarande karaktär med höga kultur­ historiska värden. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1058-18 I MALMÖ Avdelning 1 Länsstyrelsen har vidare angett att Länsstyrelsen förbehåller sig rätten att avgöra vad ett uppdrag av motsvarande karaktär är och om uppdragen ut­ förts med ett tillfredsställande resultat. Länsstyrelsen har i förvaltningsrätten klargj01t innebörden av grunden för att Tyrens anbud förkastats. Det ska inte förstås så att Slagthusets kulturhi­ stodska värde i sig sätts i fråga. När det gäller om den bedömning länsstyrelsen gjort av Tyrens referens­ uppdrag varit korrekt är en utgångspunkt att det aktuella kravet i målet har ställts mot bakgrund av att upphandlingen avser att tillgodose länsstyrelsens behov av framtagande av kulturhistoriskt kunskapsunderlag, se punkten 1.3 i förfrågningsunderlaget. Av punkten 4.1.2 i förfrågningsunderlaget framgår att de rappo1ter man avser att köpa genom upphandlingen ska innehålla "sammanställd historik och beskrivningar av anläggningar i Skåne utifrån vad som är relevant ur ett kulturhistoriskt perspektiv". När det gäller länsstyrelsens bedömning att Tyrens inte uppfyller kravet på referensuppdrag anser förvaltningsrätten att denna bedömning får godtas och att utvärderingen varit transparent. Med utgångspunkt i de övergripande krav som ställts upp för föremålet för upphandlingen i punkterna 1.3 och 4.1.2 och vad länsstyrelsen yttrat, är det inte visat annat än att Tyrens inte uppfyllt kravet på referenser. Vad Tyrens anfört om att länsstyrelsen ska ha beaktat ovidkommande faktorer i sin utvärdering bedömer förvaltningsrätten sakna fog. Vad länsstyrelsen redovisat om att referensunderlaget skulle vara heltäckande eller innehålla en fördjupad beskrivning får anses ingå som ett naturligt moment i prövningen av och omfattas av uppställda krav. Inte hel­ ler vad Tyrens anfört i övrigt till stöd för sin talan visar att länsstyrelsen ska ha tagit ovidkommande hänsyn i prövningen av bolagets anbud. Med beak- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 058-18 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3l09/lB LOU) Q/lcL--LLU().� Madeleine Westberg / Ulrika Skogler har föredragit målet. tande härav, och då det inte heller i övrigt framkommit skäl för att ingripa i upphandlingen, ska Tyrens ansökan om ingripande enligt LOU avslås. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. Forts. nästa sida www.domstol.se de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092} om upphan�g inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se