FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-08-25 Meddelad i Linköping Mål nr 3667-17 SÖKANDE KONKURRENSVERKET RettBemanningSverigeAB,556998-1185 c/o Ekonomikompetens Box 364 651 09 Karlstad MOTPART Östergötlands läns landsting, 232100-0040 Centrum för verksamhetsstöd och utveckling Brigadgatan 19 587 58 Linköping SAKEN ,_,.,..... •- -� 2. t"'.J Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: I 09 I) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Onr KSnr i,... ,/ \J..J Dok.Id 292027 Postadress Box 406 581 04Linköping Besöksaclress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 Il 00 013-2511 40 E-post:forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Östergötlands läns landsting (Landstinget) genomför upphandling av ramav­ tal avseende bemanningstjänster för vårdpersonal (upphandlingen) genom förenklat förfarande enligt LOU. Rett Bemanning Sverige AB (Bolaget) har lämnat anbud i upphandlingen, men har enligt tilldelningsbeslut den 5 maj 2017 inte tilldelats kontrakt. Bolaget ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att en ny utvärdering ska genomföras där Bolagets anbud ska beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Anbudet från Rett Bemanning har förkastats då bolagets svar enligt Region Östergötland överskrider antalet sidor på samtliga kriterier enligt förfråg­ ningsunderlaget punkt 5.2.1 Utvärderingskriterier Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. "5.2.1.1 Utvärderingskriterie 1. Kontinuitet Anbudslämnaren ska bifoga hur kontinuitetsarbetet (max 3 A4 sidor) för uppdraget utförs, i beskrivningen ska minst nedanstående punkter beskrivas. " "5.2.1.2 Utvärderingskriterie 2. Anbudsgivarens kontroll och uppföljning av resursperson. Leverantören ska lämna en detaljerad beskrivning av hela sin arbetsprocess (max 3 A4 sidor) för kontroll av resurspersoner enligt an­ givna krav i förji'ågningsunderlaget under punkten 3.4." 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-17 "5.2.1.3 Utvärderingskriterie 3. Reklamationshantering Leverantören ska tydligt beskriva hur reklamationshantering (max 2 A4 sida) av resursperso­ nerfimgerar. " I Bolagets, till anbudet, bifogade svar på de olika kategorierna har Bolaget utförligt redogjort för sina processer och sammanfattat i efterfrågat format (omfattning 2+2+1 sida A4). Detta i bilaga 3b Exempel på mervärden. Bolaget har till anbuden också bifogat bilaga 2b Rutiner där det återfinns en presentation av hur uppdraget ska genomföras. I Bolagets respektive svar på de tre utvärderingskriterierna i bilaga 3b Exempel på mervärden har Bolaget (för det fall Landstinget skulle önska mer information) hänvisat till enskilda sidor i bilaga 2b Rutiner, men redan svaren på utvärderingskriteriema i bi­ laga 3b Exempel på mervärden innehåller tillräckligt med information för att Landstinget skall kunna avgöra att Bolaget uppfyller de uppställda kriterier­ na. Landstinget anför att i och med att Bolaget har hänvisat till sidor i 2b Ruti­ ner har dess anbud överskridit tillåtet maximalt antal sidor och anbudet skall därför förkastas. Bolaget menar dock att bilaga 3b Exempel på mervärden innehåller beskrivningar av fullständiga processer vilka fyller uppställda kriterier och således kan läsas utan hänvisningarna till bilaga 2b Rutiner. Nämnda hänvisningar skall endast ses som en fördjupning. Bolaget har under kommunikation med Landstinget efter tilldelningsbeslutet skickat en version av bilaga 3b Exempel på mervärden där Bolaget strukit alla hänvisningar till bilaga 2b Rutiner. Denna reviderade bilaga gjordes i all hast för att ge stöd åt Bolagets argument, men där kan ses att bilaga 3b Exempel på mervärden kan läsas utan hänvisningar och ändå beskriva processerna. Bolaget vill dock förtydliga att denna reviderade bilaga inte I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-17 skall ses som en försenad bilaga till Bolagets anbud utan endast som ett sätt att understryka Bolagets argument att bilaga 3b Exempel på mervärden kan läsas utan hänvisningar. Bolaget har till anbudet bifogat exempel på korrekta anställningsavtal, kvali­ tets-, miljö- och säkerhetsarbete m.m. vilket borde förstärka bilden av Bola­ get som seriös leverantör. Det centrala är dock att Bolaget har bifogat bilaga 3b Exempel på mervärden avseende l) Kontinuitetsarbete, 2) arbetsprocess vid kontroll av resursperson och 3) reklamationshantering av resursperson. Oavsett radmatningsfel överskrider inte denna bilaga 3+3+2 (=8) A4-sidor. Bolaget menar dessutom att det är svårt, och inte till gagn för någon part att reducera Bolagets omfattande rutiner till det antal sidor Landstinget stipule­ rar. När det gäller förevarande upphandling skulle det enklaste vara att läsa Bo­ lagets anbud som det var avsett. Alternativet hade varit att begära komplet­ tering om något var oklart. Detta kunde enkelt ha skett utan att tillföra an­ budet något nytt som skulle åsidosätta kravet på opartiskhet. LOU ger upp­ handlande myndighet möjligheten att, inom ramen för regelverket, begära in kompletterande information eller förtydliganden i de fall inlämnat material inte är fullt överskådligt eller i övrig kräver komplettering eller fö1iydligan­ den. Landstinget I avsnitt 2.3 Krav på anbud i förfrågningsunderlaget anges att anbudet ska utformas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget punkten 2 .3.6 Inlämnande av anbud framgår att anbud som innehåller fler I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-17 I LINKÖPING än av upphandlande myndighet angivna sidor kommer att förkastas. För kvalificering gäller att efterfrågade uppgifter i punkterna 2.3 Krav på anbud och 2. 4 Krav på anbudsgivare samt förfrågningsunderlagets samtliga obli­ gatoriska krav är uppfyllda. Landstinget har inte vidare utvärderat Bolagets anbud eftersom det inte upp­ fyllde kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget. Kraven angav max antal sidor avseende dokumentation som anbudsgivare skulle bifoga anbudet. Avseende följande krav skickade Bolaget in fler sidor än i förfrågningsun­ derlaget angivet max sidantal: 5. 2.1.1 Utvärderingskriterie 1. Kontinuitet vari det angavs att max 3 sidor fick skickas in med anbudet, 5.2.1.2 Utvär­ deringskriterie 2. Anbudsgivarens kontroll och uppföljning av resursperson vari det angavs att max 3 sidor fick insändas med anbud samt 5. 2.1.3 Utvär­ deringskriterie 3 Reklamationshantering vari det angavs att max 2 sidor fick inskickas med anbud. Totalt fick således 8 sidor bifogas enligt kraven i för­ frågningsunderlaget. Landstinget anser att de av Bolaget inskickade bilagorna - bilaga 3b och bilaga 2b - måste läsas tillsammans eftersom det hänvisas frekvent mellan dem i svaren på utvärderingskriterierna. Landstinget anser således att bila­ gorna utgör en del av Bolagets svar för respektive utvärderingskriterium. Bolaget har därmed överskridit max antal tillåtna sidor eftersom bilagorna tillsammans utgör 46 sidor. Då bilagorna utgör en del av Bolagets svar på utvärderingskriterierna skulle det strida mot likabehandlingsprincipen att godta Bolagets anbud. Vidare kan Landstinget varken beakta eller godta den efter tilldelningsbeslu­ tet inskickade kompletteringen från Bolaget då även detta skulle strida mot likabehandlingsprincipen. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-17 I LINKÖPING Den upphandlande myndigheten måste anses ha stor frihet vid utf01mandet av formkrav i en upphandling och de av Landstinget utformade formkraven i aktuell upphandling är klart och tydligt formulerade samt enkla att uppfylla för anbudsgivare. Vidare är de vare sig godtyckliga eller osakliga. Formkra­ ven står vidare i proportion till ändamålet som syftat till att uppnå likabe­ handling samt att underlätta genomförandet av upphandlingen för Lands­ tinget. Sammanfattningsvis har Landstinget genomfört kvalificering i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget samt med LOU och dess grund­ läggande principer. Bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt punkterna I och 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling gäller den tidigare - numera upphävda - LOU (2007:1091) för sådan upphandling som har påbörjats före den I januari 2017. Annat har inte framkommit än att den äldre lagen, i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget, är tillämplig på den nu aktuella upp­ handlingen. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I I kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-17 I LINKÖPING upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Landstinget har i förfrågningsunderlaget uppställt krav på maximalt antal sidor avseende dokumentation som anbudsgivare skulle bifoga anbudet. Som dokumentation avseende de tre utvärderingskriterierna i punkterna 5.2.1.1, 5.2.1.2 samt 5.2.1.3 fick totalt åtta sidor bifogas. I punkt 2.3.6 In­ lämnande av anbud anges att anbud som innehåller fler än av upphandlande myndighet angivna sidor kommer att förkastas. Landstinget har diskvalificerat Bolaget med hänvisning till att det inte upp­ fyller i upphandlingen ställt formkrav i form av den begränsning av doku­ mentation som fick bifogas till anbudet. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att Bolaget till anbudet har bi­ fogat bilagorna 3b och 2b, om sammanlagt 46 sidor. I bilaga 3b, som enligt Bolaget utgör dokumentation avseende utvärderingskriterierna, hänvisas till bilaga 2b. Med hänsyn till de hänvisningar som gjorts och då båda bilagorna har bifogats anbudet anser förvaltningsrätten att det i förfrågningsunderlaget uppställda formkravet på visst antal sidor har frångåtts i denna del. Förvaltningsrätten tar därefter ställning till om den begränsning av doku­ mentation som får bifogas anbudet, vilket är ett formkrav, är förenligt med proportionalitetsprincipen. Av förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 132) till LOU framgår att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. I förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 91) till ändringar i LOU anges även att proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphand- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3667-17 I LINKÖPING lingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upp­ handlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Den upphandlande myndigheten har stor frihet vid utformandet av formkra­ ven i en upphandling (se Kammarrätten i Stockholms dom den 10 september 2013 i mål 2370-13). Beträffande aktuellt kravs innebörd konstaterar för­ valtningsrätten att det aktuella fonnkravet är klart och tydligt formulerat i förfrågningsunderlaget samt att det är enkelt för anbudsgivama att uppfylla. Vidare finner förvaltningsrätten att kravet är objektivt utformat och står i rimlig proportion till syftet att underlätta genomförandet av upphandlingen. Kravet framstår vare sig som godtyckligt eller uppenbart osakligt (ifr RÅ 20 I O ref. 78). Eftersom Bolaget har bifogat två bilagor om sammanlagt 46 sidor till sitt anbud i strid med ovan nämnt krav har Landstinget haft fog för sitt beslut att förkasta Bolagets anbud. Sammanfattningsvis föreligger inte grund för ingripande enligt I 6 kap. 6 § LOU. Ansökan ska i enlighet härmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Kristina Andre Lilja Rådman Föredragande jurist har varit Andrea Ritzer. u• www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. !\dressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kotruner in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd 01n 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ numn1er, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hor slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de o\"an fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de r--å sistnämnda lagarna. Ytterligare information 13ehö.-er ni fler upplysningar om hur man ö,·erklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. • \,,,,,·.domsml.se