FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-03-10 Mål nr 29237-13 Avd Dnr KSnr Aktbil SÖKANDE Master Design Sverige AB, 556347-9178 Upplagsvägen 1 117 43 Stockholm MOTPAR T Nacka kommun 131 81 Nacka SAK EN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 2014 -03- 1 0 1 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 17 Stockholm Förvaltningsrätten avslår Master Design Sverige AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 445866 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen l 08-561 680 00 Telefax KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-13 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Nacka kommun (kommunen) genomförde en upphandling avseende pro­ filprodukter och presentreklam. Upphandlingen sker genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslutet daterat den 25 november 2013 framgår att kommunen har beslutat att anta anbud från Rodemreklam AB (Rodemreklam). Master Design Sverige AB (Master Design) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att det vinnande anbudet förkastas, varvid ny tilldelning ska ske till de företag som uppfyller uppsatta obligatoriska krav alternativt att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Master Design bl.a. följande. Under anbudsutvärderingen uteslöts samtliga anbud utom ett, Rodemreklams anbud. Tre av de produkter som ingick i Rodemreklams anbud och i utvärderingen uppfyller inte den produktspecifikation som kommunen ställt upp i upphandlingen. Trots detta har Rodemreklam inte uteslutits. Vid en genomgång av testprotokollen har det visat sig att iden­ tiska produkter från olika anbudsgivare fått helt olika bedömning. Identiska produkter från en och samma leverantör har i flera fall bedömts helt olika och fått allt från mycket höga poäng till underkänt. Master Design har efter tilldelningsbeskedet haft ett möte med kommunen och då besiktigat inläm­ nade prover. Efter det har Master Design skriftligen framfört de brister och felaktigheter som bolaget anser åvilar utvärderingen av upphandlingen. Kommunen har dock meddelat att de trots påpekandena inte ändrar sitt beslut. Följande av Rodemreklams produkter följer inte den uppsatta pro­ duktspecifikationen: - Produkt nr 2, kulspetspenna. Av produktspecifikationen i bilaga 2 "Varuprover" (bilaga 2) framgår bl.a. att kulspetspennan ska ha ar­ tikelnummer 10614600 eller likvärdigt. Pennan får ha valfri text el- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-13 ler bild i tvåfärgstryck. Rodemreklam har lämnat in prov på en penna som på en helt avgörande punkt inte följer specifikationen i bilaga 2. Pennan som hänvisas till med artikelnummer har twist­ funktion. Rodemreklams penna har klickfunktion. En penna som inte har twistfunktion är inte en likvärdig produkt. Vidare har pen­ nan trefärgstryck istället för tvåfärgstryck. Trots detta har pennan godkänts och fått 4,38 i medelbetyg. Alla bedömare har gett 5 po­ äng för trycket trots att kravet var ett tvåfärgstryck. - Produkt nr 4, tubvävt nyckelband. Av bilaga 2 framgår bl.a. att nyckelbandet ska vara vitt med valfri text eller bild i tvåfärgstryck. Rodemreklam har lämnat prov på nyckelband med enfärgstryck. Bandet är lila. Trots detta har nyckelbandet godkänts och fått högsta betyg av alla bedömare både vad gäller tryck och utseende. - Produkt nr 7, namnbricka. Namnbrickan ska enligt bilaga 2 bl.a. vara i borstad metall med valfri text eller bild i enfärgstryck. Ro­ demreklams namnbricka har tvåfärgstryck. Produkten har trots detta godkänts och fått höga betyg i utvärderingen. Ingen av de tre ovan angivna produkterna uppfyller de krav som ställts upp i upphandlingsunderlagets bilaga 2. Enligt de krav kommunen ställt upp räcker det med att en produkt inte uppfyller kommunens produktspecifikat­ ion för att anbudet ska uteslutas. Testerna av produkterna är genomförda på ett undermåligt sätt där godtycke och eventuellt även partiskhet har varit accepterat. Kommunen har således på flera punkter brutit mot de grund­ läggande principerna som uppställs i LOU och detta medför skada för Master Design. Av Master Designs produkter underkändes fyra stycken i bedömningen. Alla fyra produkter var identiska med Rodemreklams: ISTOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-13 I STOCKHOLM Produkt nr 5, slaskskrapa i plast. Enligt bilaga 2 ska slaskskrapan bl.a. tåla maskindisk i 40 grader och ha valfri text eller bild i två­ färgstryck. Master Design och Rodemreklam har lämnat in iden­ tiska slaskskrapor från samma tillverkare. Utvärderingen av slask­ skraporna skiljer sig trots att skraporna är identiska. Rodemreklam fick medelbetyg 4,25 och Master design fick 4,75. Avseende tryck­ ets kvalitet fick Master Design medelbetyget 1,0 och Rodemreklam fick medelbetyget 4,0. Vid Master Designs besiktning visade pro­ dukterna likvärdiga skador. Trycket på Rodemreklams skrapa är le­ vererad som prov från tillverkaren Plastprint. Master Design fick samma prov men underkände kvaliten. Tillverkaren uppgav då att proverna med det aktuella trycket var reklamationer dvs. en inte godkänd produkt. Master Design valde därför att trycka upp en an­ nan logotyp som är det prov som finns med i utvärderingen. Master Design har maskindiskat detta prov i 55 grader utan någon som helst påverkan på trycket. Med anledning av detta i frågasätter Master Design i vilken temperatur produkterna har maskindiskats. I bilaga 2 står det diskmaskin 40 grader men i protokollet står det 50 grader. Produkt nr 6, jacka. Rodemreklam och Master Design lämnade in identiska jackor enligt angiven beskrivning. Rodemreklams jacka blev godkänd och Master Designs jacka blev underkänd. Skillnaden i betyget avsåg inte trycket utan bedömningen för utseende och kvalitet. Produkt nr 7, namnbricka. Vid en jämförelse av produkterna kon­ stateras att både Master Designs och Rodemreklams namnbricka är tillverkade av borstad metall enligt angiven beskrivning. Master Designs namnbricka har mått enligt beskrivningen emedan Rodem­ reklams är mindre. Rodemreklams namnbricka har tvåfärgstryck och skulle således ha underkänts. Båda namnbrickornas tryck är av 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-13 bra kvalitet. Trots detta har Rodemreklams produkt fått medelbety­ get 3,92. Master Designs produkt har fått medelbetyget 1, 67 och underkänts. I protokollet står noterat att Master Designs produkt känns som plast, inte gravyr. Ingen av produkterna har gravyr och det ingår inte i specifikationen. Produkt nr l0, piketröja. Rodemreklam och Master Design lämnade in identiska piketröjor från samma leverantör enligt angiven be­ skrivning. Rodemreklams piketröja blev godkänd och Master De­ signs identiska tröja blev underkänd. Skillnaden i betyg gällde inte trycket utan bedömningen avseende utseende och komfort. Kommunen har enligt ovan på flera punkter brutit mot de grundläggande principerna i LOU och detta kommer medföra skada för Master Design. När kommunen samanställt testet har den inte uppmärksammat den tydliga skillnaden i hur identiska produkter har bedömts. Efter tilldelningsbeslutet och efter frågor från Master Design har kommunen ändrat sig avseende två produkter, pennan och jackan, på så sätt att de anbudsgivare som lämnat in produkter med de i bilaga 2 specificerade artikelnumren har fått högst po­ äng. Två produkter har tagits bort, piketröja och Roll Up, med hänvisning till prislistan i bilaga 1. Detta är ett felaktigt beslut mot bakgrund av vad som framgår av prislistan. I prislistan finns två kolumner, en för pris 0-100 st. och en för pris 101-200 st. I den senare kolumnen står "utvärderas ej", dvs. att priset utvärderas i upphandlingen på totalpriset för 0-100 st. Följs detta ska ingen produkt utvärderas vilket är felaktigt. Ytterligare en pro­ dukt, USB-minne, har tagits bort efter tilldelningsbeskedet med hänvisning till att den med artikelnummer specificerade produkten inte motsvarar kommunens krav. Detta trots att kravet kommer från kommunen och ställts upp i upphandlingsunderlaget. Således har fem av totalt tolv produkter ta­ gits bort och på ytterligare två har poängbedömningen förändrats. För de protukter som kvarstår i upphandlingen är bedömningen oklar och obegrip­ lig. Ett exempel på detta är produkt nr 8, mugg. Rodemreklam, Master De- ISTOCKHOLM 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-13 ISTOCKHOLM sign och ytterligare en anbudsgivare har lämnat in identiska muggar från samma tillverkare och alla har ett enfärgstryck av hög tryckkvalite. Trots detta är betygssättningen markant olika. Sammanfattningsvis har alltså kommunen på flera punkter i olika delar av utvärderingen brutit mot de grundläggande principerna i LOU och detta kommer medföra skada för Master Design. Kommunen bestrider bifall till Master Designs ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört en upphandling av profilprodukter. En upphandling som på grund av dess karaktär innehåller bedömningar av bl.a. design och utseende. Vidare krävs tester och prover. De grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU har i alla delar följts. Master Designs uppfattning att kommunen gjort en felaktig bedömning i anbudsutvärde­ ringen stämmer inte. En opartisk utvärderingsgrupp har genomfört tester och prover enligt förfrågningsunderlaget. Det är inte anbudsgivama som utvärderar anbuden, det gör kommunen och det har i sin helhet skett i en­ lighet med förfrågningsunderlaget. Utvärderingsgruppens samlade bedöm­ ning av de lämnade anbuden har resulterat i att vinnande anbud är Rodem­ reklam då företaget lämnat det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är således inte en lägsta prisupphandling. Vissa typer av upphandlingar innehåller en skönmässig bedömning vilket är tillåtet. Att så är fallet fram­ går bl.a. av en dom ifrån Kammarrätten i Jönköping, mål nr 5-09. Master Design har yttrat sig och anför bl.a. följande. En av de viktigaste och mest grundläggande principerna inom ramen för offentlig upphandling är att en ansökan som inte uppfyller uppställda obligatoriska krav inte kan, ska eller får beaktas vid anbudsutvärderingen. Den anbudsgivare som er­ hållit tilldelningsbeslutet uppfyller inte samtliga obligatoriska krav och ska därför förkastas. Enligt upphandlingsunderlagets svarsbilaga SK 13 "Pro­ duktbedömning" ska de fem anbudsgivare som offererar lägst pris och som sänt in varuprover enligt bilaga 1 "Prislista" och bilaga 2 gå vidare till ut- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-13 I STOCKHOLM värderingen. Utvärderingen ska ske enligt bilaga 3 "Utvärdering av varu­ prover" (bilaga 3) och punkt 5.5 i de Administrativa föreskrifterna. Punkt 5.5 anger att anbudsutvärderingen omfattar vissa angivna moment och be­ döms mot ställda obligatoriska krav. Av punkt 5.5. framgår bl.a. att an­ budsgivaren måste uppfylla de obligatoriska kraven för att kunna antas. Rodemreklam har antagits trots att anbudsgivaren i tre fall lämnat anbud på produkter som inte överensstämmer med bilaga 2 och borde således uteslu­ tits från utvärderingen. Master Design har inlämnat produkter som i alla delar överensstämmer med uppställda specifikationer. Kommunens förfa­ rande är inte förenligt med de grundläggande principerna för LOU eller den beskrivning av skönsmässiga bedömningar som gjorts i det av kom­ munen åberopade rättsfallet. Principerna för offentlig upphandling måste följas även då utvärderingen baseras på en skönsmässig bedömning. Om en upphandlande enhet avser att tillämpa en skönsmässig bedömning ska även denna bedömning grundas på en likartad behandling av de ingående pro­ dukter/leverantörer som uppfyller ställda krav. Kommunen har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU, vilket medför skada för Master Design. Kommunen har yttrat sig och anfört att kommunen vidhåller att upphand­ lingen har genomförts helt enligt förutsättningarna som finns beskrivna i förfrågningsunderlaget och att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU har följts i alla delar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av l kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-13 ISTOCKHOLM Av 16 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Master Design har till stöd för att upphandlingen ska rättas alternativt gö­ ras om bl.a. anfört att Master Designs produkter bort tilldelas högre poäng i anbudsutvärderingen och att vinnande anbud inte uppfyller samtliga obli­ gatoriska krav, varför det vinnande anbudet bort förkastas. För att Master Design ska kunna anses ha lidit eller komma att lida skada krävs till att börja med att bolaget lyckas visa att anbudet uteslutits på fel­ aktiga grunder, det vill säga att de varuprodukter som inte blivit godkända bort tilldelas högre poäng under anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten .tar därför först ställning till om Master Designs anbud rätteligen förkastats. Förvaltningsrätten förtydligar inledningsvis att en upphandlande myndig­ het har stor frihet att inom ramen för ett affärsmässigt övervägande värdera de anbud som kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. De utvärderingskri­ terier som används ska vara tydliga och fattbart formulerade där även deras inbördes vikt ska anges. Hur tydligt utvärderingskriterierna kan anges är dock beroende av föremålet för upphandlingen. Det ankommer inte på för­ valtningsrätten att göra någon egen utvärdering av de lämnade anbuden utan endast att bedöma om utvärderingen skett i strid med LOU och vad som angivits i förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237-B ISTOCKHOLM Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. De anbudsgivares anbud som anses uppfylla de obligatoriska kraven uppställda i bilaga 2 går vidare till anbudsutvärderingen. Under anbudsutvärderingen poängsätts inläm­ nade varuprover, i enlighet med bilaga 3, på en skala 1-5. Anbudsgivaren måste, för att klara utvärderingen, bl.a. få minst tre poäng på varje inlämnat varuprov. Master Design uteslöts under anbudsutvärderingen då produkt nummer 5 (slaskskrapa) och produkt nummer 7 (namnbricka) inte nådde upp till kravet på minst tre poäng. Avseende produkt nr 7 framgår följande av bilaga 3. • Metallens och gravyrens kvalitet bedöms på en skala mellan 1-5 • konventionella inomhusplagg som t.ex. blus och kavaj. För att bli Magnetfästet testat på olika tjocka underlag och ska fungera på godkänd ska magnetfästet hålla på en yllekavaj som värderas 3 po­ äng på skalan 1-5 Utseende bedöms på en skala 1-5 Master Designs namnbricka har inte bedömts uppfylla kraven på kvalitet och utseende. Kommentaren från produkttesterna var "Känns som plast. Ej gravyr.". Master Design har till stöd för att namnbrickan bort tilldelas högre poäng bl.a. anfört att namnbrickan är tillverkad av borstad metall enligt angiven beskrivning i bilaga 2 och att gravyr inte ingår i produkt­ specifikationen. Förvaltningsrätten anser dock att det av bilaga 3 tydligt framgår att gravyr är en faktor som kommer tas i beaktande vid utvärde­ ringen och poängsättningen av namnbrickorna, och att detta borde stått klart för anbudsgivarna. Det har således inte framkommit annat än att ut­ värderingen av namnbrickorna skett med beaktande av förfrågningsun­ derlaget och tillhörande bilagor. Vad Master Design anfört utgör således inte skäl för en annan bedömning än att utvärderingskriterierna har formu­ lerats i enlighet med LOU och att poängsättningen skett i överensstäm­ melse med de kriterier som angivits i utvärderingsunderlaget. Då Master • 9 · 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29237_-13 I STOCKHOLM Designs namnbricka underkänts har bolaget inte nått upp till kravet på minst 3,0 poäng per produkt. Kommunen har således haft skäl för att ute­ sluta Master Designs anbud och det saknas således anledning att bedöma huruvida poängsättningen av produkt nr 5 varit korrekt. Frågan härefter blir då om Master Design kan anses ha lidit skada. Kam­ marrätten i Jönköping har i dom den 28 mars 2012 (mål nr 3307-11) uttalat att en anbudsgivare som rätteligen har uteslutits från upphandlingen inte längre kan betraktas som en presumtiv leverantör. Anbudsgivaren kan därmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU. Mot denna bakgrund saknas skäl att göra någon ytterligare prövning av det som Master Design har anfört. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte finns förutsätt­ ningar för ett ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOU) Magnus Åhammar Rådman Förvaltningsrättsnotarien Elin Schmid har föredragit målet. J.'I11); SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför :J viktigt att det klart och tydligt framgår av 0.....1 överklagandet till kammarrätten varför man -;S anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- elleradressuppgiftändras,ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. °'0 - (<) >Ci www.domstol.se 2.