( MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna, 232100-0180 Upphandlingsenheten Box 712 791 29 Falun KONKURRENSVERKET 2012 -09- 2 4 Avd Dnr Doss Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2012-09-19 Sida 1 (5) Enhet 2 Anna Borgs Förvaltningsrättsnotarie SÖKANDE Meddelad i Falun Abbott Scandinavia Aktiebolag, 556046-6137 Hemvärnsgatan 9 171 54 Solna Ombud: Advokat Tomas Kjellgren, advokat Sven Vaxenbäck och biträ­ dandejurist Anna Lapinska, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711, 111 87 Stockholm 2. Siemens Healthcare Diagnostics AB, 556157-2636 194 87 Upplands Väsby Ombud för 2: Advokat Viktoria Edelman, Andersson Gustafsson Advo­ katbyrå KB, Box 3124, 103 62 Stockholm SAKEN Överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Mål nr 1097-12 Dok.Id 61526 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besö ksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097- 12 I FALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget i Dalarna (Landstinget) genomför i form av öppet förfarande en upphandling avseende "AutomationLaboratoriemedicin Dalarna", dia­ rienummerLDl1/00568.Tilldelningsbeslutmeddeladesden22 februari 2012 varvid kontrakt tilldeladesSiemens Healthcare Diagnostics AB (Sie­ mens). Abbott Scandinavia aktiebolag (Abbott) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. Till stöd för ansö­ kan uppges attSiemens anbud har utvärderats trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Vidare harLands­ tinget använt sig av en oförutsägbar utvärderingsmodell samt gjort väsent­ liga förändringar i förfrågningsunderlaget.Slutligen förutsätter förfråg­ ningsunderlaget förhandling i strid med det öppna förfarandet.Landstinget har genom sitt förfarande brutit mot de grundläggande principerna iLOU vilket har medfört att Abbott har lidit eller riskerat att lida skada. Landstinget och Siemens bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts, måste Abbott visa attLandstinget brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.5 §LOU). De grundläggande principerna iLOU innebär att upp­ handlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ( 1 kap. 9 §LOU). ( ( ( När en anbudsgivare som i förevarande fall gjort gällande flera skäl för ingripande enligtLOU bör förvaltningsrättens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten prövar därför först omLandstinget, i strid med LOU, gjort väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget. Abbot har i denna del uppgett att skallkravet i6.1 .2 ändrades under upp­ handlingen.Sänkningen av det aktuella kravet innebar att flera instrument­ familjer godtogs för laboratoriet i Falun. Alla skallkrav i ett förfrågnings­ underlag är väsentliga.Landstinget har gjort en betydande förändring av skallkravet vilket innebär ett åsidosättande av principerna om likabehand­ ling och transparens. Enligt Abbotts mening är det möjligt att i vart fall någon leverantör avstått från att delta i upphandlingen med anledning av de ställda skallkraven. Abbott har till följd av överträdelsen av principerna om likabehandling och transparens lidit eller i vart fall riskerar att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Landstinget bestrider att väsentliga förändringar gjorts.Landstinget har frånfallit ett starkt konkurrensbegränsande krav, vilket har utökat möjlig­ heterna för fler leverantörer att lämna anbud. Anbudstiden förlängdes med 1 4 dagar på grund av förtydligandet. Det Abbott för fram om att någon leverantör kan ha avstått från att delta i upphandlingen har i vart fall inte medfört att Abbot har lidit skada. Förvaltningsrätten beaktar vid sin bedömning av frågan följande. Av kravspecifikationen, som är en del av förfrågningsunderlaget, daterad den 5 juli2011, avsnitt6 Instrument;6.1 Instrument, allmänt, obligatoriska krav;6.1.2. anges att "Inom Dalarna ska varje enskild analys i Bilaga2 'Metoder' utföras med instrument från samma instrumentfamilj* på samt­ liga laboratorier där analysen utförs. För allmänkemianalyser ska endast en instrumentfamilj användas i organisationen. För Immunkemianalyser ska endast en instrumentfamilj användas i organisationen. För koagulations- ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-12 Enhet 2 IFALUN Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-12 IFALUN Enhet 2 analyser ska endast en instrumentfamilj användas i organisationen. Instru­ ment som offereras till Falun ska kunna anslutas till banan. *Instrumentfamilj definieras som instrument med olika produktionska­ pacitet men som använder samma reagens, kalibratorer och metod och som uppvisar samma analyskvalitet." Under anbudstiden lade Landstinget till följande i det aktuella kravet: "Förtydligande: För immunkemianalyser accepteras flera instrumentfamiljer för laboratoriet i Falun". ( ( En upphandlande myndighet torde inte vara förhindrad att vidta vissa åt­ gärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfråg­ ningsunderlaget. En ändring av ett skall-krav bör dock normalt ses som en väsentlig förändring. Av utredningen i målet framgår att förtydligandet lagts till efter att upphandlingen annonserats, dvs. under pågående anbuds­ tid. Förvaltningsrätten anser att den aktuella förändringen är så omfattande att den är att beakta som väsentlig i förhållande till det ursprungliga för­ frågningsunderlaget. För att en upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öppenhetsprincipen är det inte tillräckligt att den an­ nonserar förändringar av förfrågningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upphandlingen. Upphandlande myndighet måste i dessa fall formellt avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upphandling genom att publicera ett meddelande om den nya upphandling­ en. Gfr t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 juni 2010 i mål nr 1132- 10). Den oförutsebarhet som förändringen av förfrågningsunderlaget innebär har medfört att anbud inte har kunnat avges med tillräcklig insikt om hur värderingen skulle ske. Det framstår i detta sammanhang inte som osanno­ likt att Abbotts anbud kunde ha varit annorlunda om bristen inte hade fun­ nits. Denna brist medför att transparensen i upphandlingen inte kan anses motsvara de krav som ställs i en offentlig upphandling. Bristen har innebu- ( Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-12 IFALUN ( ( rit en sådan risk för skada för Abbott att ingripande enligt LOU bör ske. Eftersom bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om. Vid denna bedöm­ ning finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva de övriga invändningar som Abbott framställt i sin ansökan om överprövning. Ö/rAGAR, se bilaga ( DV 3109/1 C LOD). Karin Forslund Johansson rådman Enhet 2