LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Christine Lagström SÖKANDE DOM Mål nr 4299-07 E Rotel 6 Sida 1 (7) Servera R&S AB, 5.56233-2451 Box 123 601 03 Norrköping Ombud: Stig Hermanson c/o Servera R & S AB Box 123 601 03 Norrköping MOTPART Norrköping;s kommun Upphandlingsenheten 601 81 Norrköping SAKEN 2008 =fH-· 14 Meddelad i. Linköping Överprövning enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling (LOU) Norrköpings kommun (i samverkan med komnmnema i Finspång, Söder­ köping och Valdemars-vik) genomförde en öppen 1l-pphandling av ekologiskt och etiskt märkt kaffe. I beslut den 19 november 2007 tilldelades Kahls Kaffe AB upphandlingen. Servera R&S AB (bolaget) ansöker om överprövning och_ yrkar att länsrät­ ten interimistiskt skall besluta om att upphandlingen inte f'ar avslutas im1ai1 annat beslutats. Vidare yrkar bolaget att upphandlingen får avslutas först efter att ny utvärde1ing har gjorts, alternativt att upphandlingen gqrs om. Kotmnunen bestrider bifall till Serveras förstahandsyrkande, men medger andrahandsyrkandet att upphandlingen skall avbrytas och göras om. Länsrätten har den 30 november 2007 genom interimistiskt beslut bestämt att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten beslutat annat i målet. Dok.Id52_347 Postadre_ss Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 01.:3-25 1 I 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid mån"dag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNS �TTENI DOM- ÖS TERGÖTLANDS LÄN 2008 =m= 'i �� DOMS KÄL Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom ande hänsyn. Sida 2 4299-07 E Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas försf sedan rättel­ se gjorts. Av RÅ 2002 ref. 50 framgår i huvudsak följande. Lagen om offentlig upp­ handling ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvär.deringsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma i uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§ LOU. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsu_ nderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett,rättvisande res_ ultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas, vilket också följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, (cimtsägbarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunerna har åsido­ satt kraven på likabehandling ocb: affärsmässighet som uppställs i 1 kap. 4 § Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 4299-07 E ÖSTERGÖTLANDSLÄN zooe -m- i3⁄4 LOU samt bestämmelserna i 1 kap. 22 § LOU, vilket har medfört att bola­ get kommer att lida skada. Dessa felaktigheter är av sådan grad att utvärde­ ringen måste göras om, alternativt att ny upphandling görs. Kommunen har iförfrågningsunderlaget enbart översatt förpackningsstorlekar för konven­ tionellt odlat kaffe till ekologiskt odlat kaffe. Kommunen har inte tagit reda på vilkaförpackningar som finns på marknaden innan man gjorde sin för­ frågan. Detta resulterar i att samtliga leverantörer f'ar svårt att lägga anbud på samtliga positioner. Det är riktigt att bolaget inte har lämnat något anbud på position 4, eftersom bolagets fyra leverantörers marknadsleda- nde roste­ rier inte har den efterfrågade förpackningen "Ekologiskt kaffe maskin­ brygg, mellanmörk c:a 1 10-115 gr". I övrigt har dock bolaget svarat på alla positioner med till anbudsförfrågan noggrant anpassade beställnings­ nummer. Antagen leverantör bar svarat på alla positioner med pris, men lämnat två positioner öppna utan artikelnummer. Detta har kom unen fel­ aktigt godtagit i utvärderingen, men inte godtagit att bolaget lämnat en posi­ tion öppen. Att anbudsförfrågan inte är rnarknadsinriktad och därmed hind­ rar all konkurrens visar kommunens tidigare upphandling avseende ekolo­ giskt kaffe, vilken fick avbrytas den 23 augusti 2007 p.g.a. att två leverantö­ rer då inte kunde klara sortimentskravet. Minst två av de övliga anbudsläg­ garna tröttnade troligen på den felaktiga hanteringen och fortsatte inte an­ budsläggningen vid nu aktuell upphandling. Position 4 som bolaget inte kunde lämna anbud på .motsvarar 450 kg kaffe enligt förfrågningsunderla­ get, medan den totala upphandlingen omfattar 26 625 kg kaffe. Andelen för position 4 är 1,69 procent, vilket innebär att positionen inte på något sätt är avgörand_e för upphandlingen. Anledningen till att vinnande anbud kunde svara på position 4 var att man använde samma artikel 522100 på både po­ sition 3 och 4. Skillnaden är attförpackningen skall innehålla 100 gram i position 3 och 110-1J5 gram i position 4. Bolaget gjorde inte detta eftersom det strider mot förfrågningsunderlaget. I bolagets anbud finns 1 1 olika kaf­ fevarianter inlämnade, d.v.s. en per position, medan vinnande anbud dub­ blerat läggning med samma vara på olika positioner på tre ställen. Totalt LÄNSRÄTTEN I ÖS TERGÖTLANDSLÄN Sida 4 4299-07 E har vinnande anbud lämnat. anbud på åtta artiklar. Enligt likabehandlings­ principen måste det vara en felaktig bedömning från kommunens sida att godkänna samma vara på olika positioner. I förfrågningsunderlaget föms · inget krav på att samtliga positioner måste vara besvarade, utan detta har tillkommit som ett kriterium vid utvärderingen. Samtidigt verkar det inte ha funnits något krav på: att följa för_frågningsunderlagets- angiveise av för'­ packn.ingar eller att lämna en vara per position. Av rättsfallet RÅ 2002 ref 50 framgår att varje leverantör med utgångspunkt från underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Detta var inte möjligt i förevarande fall. Anbudet med lägsta pris skulle antas enligt förfrågningsunderlaget. Vinnande anbud kostar 1 335 275 kr per år. Om.man räknar bort kostnaden för position 4 blir kost­ naden i 312 130 kr, vilket skall ställas mot bolagets anbud på 1 049 645 kr. Det ·är alltså en prisskillnad till bolagets fördel på 263 130 kr. Denna över­ trädelse har medfört att bolaget kommer att lida ekonomisk skada, med ca. 3-4 miljoner kr '(ör den kommande upphandlingsperioden. Kommunen anför i svaromål bl.a. följande, Kommunen delar inte bolagets uppfattning om hur handläggningen av upphandlingen har gått till eller hur gällande rättsläge ser ut. Det fmns inga regler, varken i LOU eller i EG­ rättens direktiv, som ställer krav på marknadsundersökning. Kommunen vill poängtera att bolaget inte ställt några frågor överhuvudtaget under upp­ handlingsprocessen, vilket potentiella leverantörer nor:malt gör om det finns frågor om förfrågningsunderlagets innehåll. Det bör dock noteras att öen andra leverantören ställde en fråga till kommunen rörande just förpack­ nings.storlekar J?å ifrågavarande kaffesortih1ent. Kommunen uppgav som svar att det var tillfyllest att offerera ej lagerförda varor. Detta svar fick alla som hämtat förfrågningsunderlaget ta del av, d.v.s. även bolaget. Kommu­ nen anser att bolaget får bära ansvare_t för att man, såvitt framgår, inte har tagit del av eller förstått inkomna frågor och svar. Vidare delar inte kom­ munen bolagets uppfattning o·m att en upphandlande enhet är skyldig att LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN Sida 5 4299-07 E anta ett anbud som inte är komplett. Av såväl LOU som rättspraxis foljer att ej kompletta anbud skall förkastas, såvitt det inte framgår av förfrågnings­ underlaget att något annat skall gälla. Bolaget har i genmäle anfört bl.a. följande. Bolaget har inte krävt att kom­ munen skulle göra en rnarknadsundersökning. Vad som framförts är att om kommunen gör en upphandling om kaffe och ställer (utan att ange kravet) krav på att samtliga i anbudet inlagda positioner skall besvaras, bör kom­ munen ta reda på om efterfrågad vara finns på marknaden. I denna upp­ handling visar det sig att ingen tillfullo har besvarat position 4. Bolaget ge­ nom att lämna positionen öppen och vinnande leverantör genom att lägga in samma vara som på position 3. Om vinnande leverantör hacle för avsikt att specialförpacka kaffe, så är det inte klarlagt att det gäller för position 4, där man lagt in en befintlig vara som inte klarar anbudsspecifikationen. Så har man inte behandlat övriga positioner som saknades, utan i position 5 har man skrivit "kan vi ta fram" och i position 9 "på gång". Detta visar att vin­ nande leverantör inte hade för avsikt att ta fram efterfrågat kaffe för posi­ tion 4. Denna anbudsvara klarar inte den kravspecifikation på storlek på J?Ortionspåsar soin kommunen efterfrågar och därför borde även vinnande leverantör ha diskvalificerats på positionen eller så borde positionen ha ta­ gits bort 11r värderingen eftersom. den inte ens omfattade 1,7 procent av den upphandlade volymen. -Komn:iunen ger i och med sitt svar.rörande för­ _packningsstorlekar möjlighet att efter avtalsskrivning ta fram önskat sorti­ ment och i efterhand överenskomma om när varorna skalI vara tillgängliga. Detta är en eftergift till det enda direktdistribuerande kafferosteriet på stor­ köksmarknaden. För att klara den uppgiften krävs egen produktion för att ·kunna garantera att rätt portionsstor1ekar pro-duceras och till vilket pris. Detta klarar inte marknadens övriga leverantörer. - Bolaget delar kommu­ .nens uppfattning att en offert skall vara komplett, för att antas. Förutsätt­ ningen är givetvis att det går att lämna ett komplett anbud , när förfrågning­ underlaget ställer krav på artiklar som inte finns på marknaden. Dessutom LÄNSRÄTTEN I ÖSTE RGÖTLANDSLÄN Sida 6 4299-07 E angavs det in,te klart att samtliga_positioner skulle vara lagda. Detta är inte något normalt krav vid livsmedelsupphandlingar, utan här anges att positio­ nerna skall vara lagda till 80-90 procent. Kommunerna släppte dessutom .kravet på komplett offert i och med att man angav att eventuella framtida varor godkändes. Den vinnande offerten kan under inga omständigheter betraktas som_kbmplett. Kommunen har i svaromål anfört att kommunen bestrider bifall till bola­ getsförstahandsyrkande, men medger andrahandsyrkandet, d.v.s. att upp­ handlingen skall avbrytas och göras om. Kommunen kommer att göra om förev.arande upphandling under. första hälften av år 2008. Bolaget har i genmäle anfört bl.a.fö1jande. Bolaget-s yrkanden kvarstår. Om kommunen ställer krav på anbudsläggning på en produkt som inte finns på marknaden och inte någon kan lägga ett komplett anbud för detta, borde kanske denna position utgå. Dessutom valde kommunen att släppa kravet på komplett anbud. Bolagets uppfattning med hänsyn till omständigheterna är att k0mmunen borde kunna göra en ny utvärdering av båda anbuden med det angivna kriteriet "det anbudet som har det lägsta priset kommer att an­ tas". Den föreslagna utvärderingen är heit enligt kraven i LOU och därför bör man i första hand göra en ny utvärdering. Länsrätten görföljande bedömning. I relevanta delar av förfrågningsunderlaget framgår att ruibudshandlingar som skall iämnas innefattår "priser enligt bilaga". Inkomna anbud kommer - först att genomgå en kvalificeringsfas vilket innebär kontroll av att anbuds­ givaren insänt �amtliga efterfrågade handlingar och kontroll att anbudsgiva­ ren uppfyller de obligatoriska krav som upp_ stäUts i handlingarna. Under utvärderingskriterier anges att det anbud som liar det lägsta priset kommer att antas. LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDSLÄN DOM 200R .,,n1"" ] �t Sida 7 4299-07 E I anbudsspecifikationen som anbudsgiyama skulle lämna in till kommunen, finns 12 positioner angivna. För varje position anges den kaffesort, för­ packningsstorlek och·antal kilo, för vilken kommunen önskar f.å en prisof­ fert. Av vad som framkommit avseende position 4 "Ekologiskt kaffe ma­ skinbrygg, mellanmörk, ca 110-115 gram" finns denna förpackningsstorlek inte på marknaden. Bolaget har i sitt anbud lämn·at position 4 öppen, utan någon prisangivelse. Den vinnande leverantören har på denna position an­ givit samma vara som under position 3 , vilket är samma slags kaffe men med annan förpackningsstorlek. Trots att ingen av de båda anbudsläggarna lämnade korrekt anbud på position 4, var det endast bolaget som inte ansågs klara kvalificeringsfasen och boiaget gick därför inte vidare till utvärde­ ringen. Kommunen har därmed åsidosatt principen om likabehandling och i och med det kravet på affärsmässighet. Upphandlingen strider därför rnot bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU. Till följd av kommunens agerande kan bolaget komma att lida �kada. Mot bakgrund av att upphandlingens förfrågningsunderlag har varit otydligt avseende efterfrågade produkter, och kravet på affärsmässighet därigenom har frångåtts, tinner länsr:ätten att upphandlingen �kall göras om. Bolagets andrahandsyrkande skall därför bifallas. DOMSLUT Med .bifall till bolagets andrahandsyrkande förordnar länsrätten att aktueII upphandling skall avbrytas och göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD) s!I!!fi !i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammanätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden . fick del av beslutet. Tiden för överklagandet fot offentligpart räknas emellertid frin c:i.en dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgc4tg, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För �rt. ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten .lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ iämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står_ läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkl;i.gandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefon.nUIIlll:l-t;t till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras ·är det viktigt att arun.äla.n. snar'"' 8:9 0N www.domstol.se i#��'�k 2.