KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 1 (4) Mål nr 7433-09 2010-02-16 Meddelad i Stockhohn - tit :::1 KLAGANDE Stockholms läns landsting Ombud: Paul Collins Stockholms läns landsting SLL Juridik och Upphandling Box 6401 113 82 Stockholm MOTPART Stockholm Heart Center AB, 556380-0431 Ombud: Advokaten Pernilla Nonnan Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2010 -02- 1 8 t' Länsrättens i Stockholms län dom den 21 oktober 2009 i mål nr 19250-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver länsrättens dom. DokJd 176550 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger .Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www. kammarrattenistockholm. domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 7433-09 YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) yrkar att länsrättens dom ska undanröjas och att SLL:s tilldelningsbeslut därmed ska fastställas. Till stöd för sin talan anför SLL bl.a. följande. I den ifrågavarande upphandlingen skulle en för patienterna bindande rangordning vara i praktiken omöjlig och i vart fall medföra extrema svårigheter att genomföra. Det är fullständigt uteslutet att SLL skulle kunna administrera varje avrop för att, såsom Stockholm Heart Center AB (bolaget) uppenbarligen önskar, styra patientströmmen till dem. Det kan inte heller vid anbudets avgivande ha föresvävat bolaget att en sådan ordning skulle etableras. SLL har i förfrågningsunderlaget angivit en annan anvisning för fördelningen som återfinns i punkt 10.3 i ramavtalet. Detta har kommunicerats med alla leverantörer som villkor för deltagande i upphandlingen. Acceptans av denna klausul har varit en förutsättning för kvalificering. I det så kallade "konkurrensuppsökande skedet" av upphandlingen har samtliga leverantörer således bort utgå från att man inte kan uppnå en sådan särställning som bolaget eftersträvat genom sin talan i länsrätten. Upphandlingen kan därför inte anses brista i öppenhet. När det redan i förfrågningsunderlaget anges att det slutliga valet mellan leverantörerna görs av patienterna, kan det inte bli tal om diskriminering eller godtycke från SLL:s sida. Inte heller kan det röra sig om bristande objektivitet vid avropen enbart på den grund att det slutliga valet av leverantör görs av patienterna. Kravet på konkurrens i upphandlingen har i hög grad tillgodosetts genom att endast tre av elva anbudsgivare antagits som leverantörer. Prisskillnaden mellan de vinnande anbudsgivarna är för övrigt marginell. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 74.3.3-09 Bolaget medger bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Bolaget och SLL har varit i kontakt med varandra och är ense om att länsrättens dom förorsakar dem båda mer skada än SLL:s ursprungliga tilldelningsbeslut. Det bör också framhållas att även patienter och personal lider mer skada av de följder som länsrättens avgörande medför eftersom domen, om den skulle stå sig, innebär att det föreligger stor osäkerhet och instabilitet vad gäller remittering under den period som en ny upphandling ska genomföras. Bolaget samtycker därför enligt 13 kap. 5 § andra stycket rättegångsbalken till att länsrättens dom undanröjs. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Kammarrätten konstaterar inledningsvis att vad som är föremål för prövning är det överklagade länsrättsavgörandet rörande överprövning i åberopade avseenden av SLL:s upphandling av de aktuella tjänsterna. Kammarrätten har således att göra en prövning av om SLL vid sin upphandling har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Frågan i målet är om det aktuella ramavtalet innehåller en fördelningsnyckel för tilldelning av enskilda kontrakt som är sådan att bestämmelserna i LOU och de grundläggande principerna som bär upp lagen samt gemenskapsrätten inte träds för när. Kamman-ätten finner, med beaktande av de administrativa aspekter som SLL påtalat och patienternas rätt att enligt 3 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) välja vårdgivare, att det varit förenat med påtagliga nackdelar att kräva att de enskilda avropen ska ske utifrån en given rangordning (jfr prop. 2006/07:128 s.175). Tilldelning av kontrakt grundat på ramavtalet ska dock enligt 5 kap. 6 § LOU ske till den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Villkoret i punkt 10.3 i KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 7433-09 ramavtalet stadgar att befollmingen inom Stockholms läns landsting har rätt att fritt välja leverantör av de aktuella tjänsterna. Vad som är "det bästa anbudet" vid varje enskilt avrop är alltså i detta fall den leverantör som patienten i samråd med sin läkare väljer och inte enbart det anbud som har lägst pris. Bestämmelserna i 5 kap. 6 § andra stycket LOU får därmed anses tillgodosedda. Kammarrätten kan vidare konstatera att de enskilda kontrakten kommer att tilldelas till någon av de vårdgivare som efter konkurrensutsättning blivit parter till ramavtalet. De enskilda kontrakten tilldelas i enlighet med patienternas lagstadgade rättighet utifrån det val som den enskilda patienten gör i samråd med sin läkare. Någon risk att upphandlande enhet godtyckligt kan använda ramavtalet på ett otillbörligt så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids kan därmed inte anses föreligga. Kammarrätten finner sammantaget att den aktuella regleringen för kontraktstilldelning inte innebär att SLL brutit mot någon av de grundläggande principerna som ska iakttas vid upphandling eller någon annan bestärmnelse i LOU. Överklagandet ska därmed bifallas och länsrättens dom ska upphävas. Lövgren kammarrättsråd tf. assessor referent �11,_JJ, Carl Braunerhielm föredragande LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LAN Allmäima avdelningen SÖKANDE DO!IV! 2009-10-21 J\1eclclelacl i Stocld1olm :Mål rn 19250-09 Enhet 15 Sida J (J 6) Stockholm Heaii Center AB, 556380-0431 I(w1gsgatan 38 111 35 Stockl1olm MOTPART Stocld10lms läns landsting Ombud: Paul Collins Stocld1olms läns landsting Juridiska enheten Box 6401 113 82 Stocld1olm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att Stocld10lms läns landstings upphandling av tjänster inom klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi, objekt A, B, D och E, skall göras om. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut den 25 september 2009. DokJd 466966 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-56 l 680 0 l E-post. lansrattenistockholm@clom.se Expeditionstid måndag fredag 09 00-15 00 Sida 2 LÄNSRlTTEN I DOJV][ 19:250-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockliolms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av tjänster inom ldinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi (dm L S0801-0l 04, 1-JSN 0801-0154). Av anbudsförfrågan den 22 maj 2008 framgår bl.a. a1.i upphandlingen är uppdelad p8 fem ohiekt - (Al Arbe1.sfysiologi/Hjä11- diagnostik, (B) Lungfunktionsdiagnostik/Uloclanalyser; (C) Neuro­ f\'siologi· (Dl Pcrifc1 cirkulationsdiagnosLiJ.. och (El Siimnapm':1mde1- sökningar Vidare framgi.n att anbud skall lrirnna�: p21 et1 eller flen.1 objekt Lflcr atl upphandlingen varit /Cnernftl kir iivnpri1v11ing enligt I /JU i allm�in forval1.ningsdoms1.ol har SLL i ny1.1 tilldclningsbeslu1 den 15 St:.'.pteinlier 2009 angt:Ll bl.a. all SLL anLar anbud frfo1 flera ungivna Center AB (SHC). Efter att SHC har ansök1 orn öve17xövning enligt LOU har länsrä11en den 25 september 2009 förordnat att upphandlinge11 i nu aktuella delar inte får avslutas innan något mmat har beslutats. YRJ(A.NDE f'11.M. SHC yrkar an rättelse skall göras på s�i sät1 att det av tilldelningsbes] utet skall framgå att SHC har rangordnats som första leverantör i samtliga objekt och att avrop i första hand därmed skall ske från SI-lC till dess bolagets offererade volym har fyllts. Till stöd för sin talan anför SI--IC i huvudsak följande. SLL har bandlat i strid med LOU när man inte tydligt anger i tilldelningsbeslutet och kommunicerar till avropande enheter den rangordning som im1ebär att SHC rangordnas som första leverantör avseende samtliga aktuella upphandlingsobjekt. SLL har i förfrågnings­ underlaget till upphandlingen uppställt ett enda utvärderingslaiterium, nämligen totalkostnad. Bolaget har för samtliga nu ifrågavarande fyra Sida 3 LANSR_ÄTTEN J D01\/f 19250-09 STOCKHOLMS LÄT"� Allmänna avdelningen objekt i sitt anbud offererat lägsta totalkostnad per objekt. Detta innebär att SHC skall rangordnas först för vart och ett av objekten. Remitterande läkare skall vid avropstillfällena remittera patienterna efter rangordningen i tillde1ningsbeslutet. Detta im1ebär att SHC skall remitteras i första hand till dess att den av SHC offererade kapaciteten/volymen per Objekt har fyllts. Först därefter skall remitterande läkare remittera patienter till den leverantör som rangordnats som nummer två i tilldelningen, etc. I sitt nya tilldelningsbeslut har SLL inte tydligt angivit hm antagna leverantörer rangordnats. Det enda utvärderingshiteriet i upphandlingen är totalkostnad. Rangordningen av vinnande leverantörer måste således ske enligt detta utvärderingslaiterium. Av den samlade dokumentationen i ärendet framgår att SHC har länuiat lägsta totalpris för vali och ett av de fyra objekt man har offererat. SHC är således rangordnat som nummer ett i objekten A, B, D, och E. Rangordningen framgår emelle1iid enbmi indirekt om man själv som läsare "lägger pussel" och det kommer inte alls framgå i praktiken för de remitterande läkare m.m. som kommer att göra avrop genom remisser. Det foms inte något i beslutsdokumentationen som leder remittenterna till att göra rätt avrop från de ramavtal som ingås genom upphandlingen. SLL har i upphm1dlingen tydligt konmmnicerat att priset har varit av största vikt i den här upphandlingen. Det framgår med all önskvärd tydlighet inte minst av det faktum att endast totalpriset/total­ kostnaden har använts som utvärderingshiterium. SLL har valt att inte utvärdera något annat än priset. Genom att i steg två vara otydligt och inte tydligt konm1Unicera, varken i tilldelningsbeslutet eller på am1at sätt, den rangordning per objekt som upphandlingen resulterat i sätter man nu sitt eget mål med upphandlingen och sin egen utvärdering ur spel. Genom att istället följa rangordningen skulle SLL i praktiken uppnå lägsta pris för den vård som de facto avropas från ramavtalen. För en utomstående betraktare och skattebetalare kan det te sig märkligt att SLL genomför en upphandling där man så starkt prioriterar totalkostnaden att man använder det som enda utvärderingshiterium, och sedan struntar i kostnaden när Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM ] ()250-09 STOCKH OLMS LÄN Allmänna avdelningen man formulerar tilldelningsbeslutei ocb kommunicerar ui tilldelningen till verksamheterna som har rätt ati avropa från nmrnvtalen. SI-JC tog på ert tidigt stadium innan upphandlingen påbö1�jades, i samtal upp frågan om patienter och remittenters valfrihet ocl1 föresl og art SLL istället för al1 göra en upphandling enligi LOU kunde införa etl valfrihetssystem enligt lagen (2008:%2)omvalfrihclssysien1(LOV) SLLvaldedockattgöraenregel- rJi1 upphandli11g cllligi LOU, vill,c1 innd,Ur at1 SLL rntistc följa LOU i samtligc1 delar ocksfi vacl giiilcr rangordning 3\' nm1avtaisieveranrnrerna, ai1ernativ1 iniön.1 en '.:vstem med andrn Lonkurrcnsu1sä11nim1 men clc1 är .- ink tillämpligt i Wrcvarnnde Jall Det är inte möjligt att sCtsom SLL nu har gjort, i vissu delar gcnomforo upphandlingen enligt LOU ocl1 i ancl1c1 delar, rangordningen. struma i LOlJ At1 SLL borde ha anvilnl sig av f .OV och inte gjort cu upphandling enligt LOU framgår av SLL:s egen inställning såsom den framfört:: till SHC Det upphandlingsr!:ittslig�: problemet förstärks ytterligare av att andra leverantörer numera - efter det art SHC:s låga pris har framkommit i tilldelningen - har val1 att samarbeta, vilket innebär att de kapaciteter/volymer de har offererat i upphandlingen läggs samman. Således kan vissa leverantörer som är rangordnade efter SI-IC inte enbart erbjuda sina egna volymer utan kan nu erbjuda också konkurrenters volymer. Eftersom det inte tydligt konm1er att framgå för remitterande läkare etc vilka prisskillnader som föreligger mellan de olika leverantörerna och vilken rangordningen mellan leverantörerna är, kan SI-lC:s konkuffenter genom exempelvis marknadsföringsinsatser eller liknande erhålla avrop (remisser) som överstiger den kapacitet som man själv har offererat i upphandlingen. Detta innebär att SHC i vissa fall kan komma att bli utan avrop, trots att man har offererat lägsta totalkostnad och trots att mar1 har tilldelats avtal och rangordnats först. För SHC är detta naturligtvis en ohållbar situation. SHC har beräknat sina låga priser på vissa volymer och för det fall SLL hade följt LOU i formuleringen av tilldelningsbeslutet och kommunikationen till avropande enheter (remittenter) så hade SHC också i praktiken varit garanterat dessa volymer. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 'v'J"t'.l 19250-09 STOCKHOLMS LÄN Allmäin1a avdelningen SLL:s otydliga rangordning medför att SHC inte kommer att få det utfall av sina avtal som man rätteligen skulle haft om SLL hade rangordnat leverantörerna enligt LOU och enligt det utvärderingshiterium som man själv har angivit i förfrågningsunderlaget Dessutom förhåller det sig så att SLL:s otydliga rangordning och otydligheten i SLL: s konununikation av resultatet av uppha11dlingen till avropande enheter - dvs. remittenterna - också riskerar medföra att SLL inte uppfyller sitt eget främsta mål med upphandlingen, att få lägsta möj liga totalkostnad. Den otydlighet som SLL har valt i fommleringen av tilldelningsbeslutet och k01mnunikationen till avropande enheter leder till at1 remitterande läkare m.fl. kommer att fo1isätta "som man alltid har gj01i" och välja att remittera patienter till den leverantör som man själv "har lust med". Utan att här gå in på vilka grunder de enskilda remittenterna kan ha för sitt beslut kan konstateras att remitteringen inte sker enligt resultatet av upphandlingen. Detta är till fylles för att konstatera att SLL genom sin otydlighet vad gäller rang­ ordningen bryter mot LOU och att detta brott mot LOU medför inte enbart att SHC lider skada, utan också att SLL och däm1ed skattebetalarna konm1er att lida skada. SLL upphandling i strid med LOU och upphandlingsrätten i övrigt har lett till att SHC har lidit skada. De volymer som SHC riskerar att gå miste om genom SLL:s felaktiga rangordning i tilldelningen medför att skadan är betydande. Den skada som SHC riskerar att lida genom SLL:s broti mot LOU ocb upphandlingsrätten i övrigt kan förhindras genom länsrättens förordnande att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjo1is. - Målet handlar inte om patienters valfrihet utan om ati SLL har gj01i en upphandling enligt LOU och att man därför måste följa lagens regler om metoder för avrop. SLL gör gällande att man inte kan rangordna ramavtalsleverantörema på grund av att patienternas rätt till valfrihet inte medger att SLL styr avropen/remisserna. Detta argument faller på sin egen orimlighet ocb är ologiskt på fJera punkter. Vid sidan om LOU finns LOV, som är tillämplig just i de situationer som SLL beskiiver, dvs. när patienterna själva skall bestämma vårdgivare. SLL har i D·crl',,,. .Sida 6 LÄNSRÄTT!�N l DOI'vl 1 9250-09 �:TOCKHOLMS L):�N Allmlinnc1 uvclelningen upphandlingen val1 cndas1 tre, i något fäll f)1ra, rarnavlalsleverantörcr per objekl och i siti ursprungliga tilldelningsbeslut hade mm1 valt endast två leverantörer. Det är däm1ed ofrånkomli6rt ati patienternas fria valmöjlighet av vårclgivare är ytterst liten och ati den starkt begränsas genom upphandlingen. SLL måste kommunicera tilldelningen av ramavtal till remitLenternc: Den ko1mT1unil:ationen ska siälvfolle1 innehålla rang­ ordningen. Rcmincntern�1 styr avropen och mi,sk fä tydliga uppgifler 0111 möjligheter ,111 piiverka vale1 av viirdgivare s[1 {ir LUV den Wmpliga upphandli1Jg:;lag:;Lihningc11 SHC fr>re�;iog <>dsf1 att LC1V skulle anvJnclus vid komrnunikalion rnecl SLL innan upphandlingen päbö1:jadcs, men SLL fa1taclc et1 aktivl val at1 inte anvHncla LOV Äve11 om principen om pmienlernas valfrihet si.ämrnci väl öve1ens med v;:Ld majoriteten i !iLL har kommunicerat till väljarnu s2t är uel inle riktigt at1., s2som SLL pttstår. valfriheten skulle vara så långtgående och utbredd som politikerna önskar. Den situation som SLL utmålar med ert mycket stort antal vårdtillfällen ocb stor valfrihet för patie11terna är ägnad an ge domstolen en feiak1ig bild av verldigheten. I själva verket förhåller de1 sig så att SLL har delat in upphandlingen i ett antal objekt, baserat på typ av vård. Inom varje objekt förekommer årligen eti hanterbmi antal vårdtillfällen/undersökningaL Vidare förehåller det sig p,1 det sättet att SLL starkt hm begränsat patienternas valfrihet genom au endast �rnta tre rarnavtalsleverantörer per objekt SLL:s intention var till yttermera visso ati begränsa valfriheten ytterligare genom att endast anta två leverantörer per objekt Patienterna har inte något frit1 val vad gäller vårdgivare för klinisk fysiologi, utan de1ma vård får endast utföras av de tre eller f)1ra leverantörer som SLL har valt per objekt Någon unclantagssituation från skyldigheten från att rang­ ordna antagna ramavtalsleverantörer såsom SLL gör gällande, föreligger därmed inte. Vid en konstruktion med ramavtal för vård, såsom nu är för handen, så i1mebär det att avropen sker i samband med att remiss skrivs. Det är dänned remittenterna är avropande enheter. Remittenterna styr Sida 7 L,ÄJ�SRÄTTEl'-J I DOJVl:' 1 9250-09 STOCKBOLIVIS LÄN Allrnäima avdelningen vården genom att skriva remisseL Självfallet har SLL en skyldighet att konm1unicera till remittenterna vilka leverantörer som tilldelats ramavtal och därmed vilka leverantörer som remittenterna har rätt att avropa från/styra vård till. SLL:s påstående ati LOU inte skulle im1ehålla några regler om rangordningen skall kommuniceras är direkt felaktigt. Tilldelningsbeslut med angivande av rangordning måste kommuniceras till avropsberätiigade. Det torde vara hell omöjligt för en avropsberättigad alt gissa sig till vilka ramavtalsleverantörer som antagits och hur dessa har rangordnats. Det är i praktiken helt omöjligt att efterleva LOU utan sådan kommunikation. Eftersom SLL utan tvekan är tvungna att kommunicera vilka leverantörer som är ramavialsleverantörer till remittenterna, är det såväl enkelt som naturligt att den konununikationen också i1mehåller uppgift om rangordningen av leverantörerna. Skulle det vara såsom SLL gör gällande att någon patient i ett enskilt fäll vill välja annan leverantör än den som följer av rangordningen, så skulle man kunna tänka sig att remittenten vid avropstillfället gör avsteg från rangordningen i det enskilda fallet med hänvisning till patientens valfrihet. Det finns dock ingenting som motiverar att rangordning inte skulle ske. Det är tväiiom så att den upphandlingsrättsligt grundläggande principen om proportionalitet, vilken skall genomsyra allt upphandlingsarbete under hela upphandlings­ processen, föreskriver att varje åtgärd inte får vara mer ingripande än vad som fordras för att uppi1å målet med åtgärden. Om målet med åtgärden är att i någon mån låta patienterna vara delaktiga i beslutet om vårdimättning, så är det en mer proportionerlig åtgärd att frångå rangordningen i enskilda fall. SLL:s åtgärd att inte rangordna ramavtalsleverantörema strider alltså också mot prop01iionalitetsprincipen. Det framstår för SHC som uppenbmi att SLL:s agerande strider mot LOU genom att man frångår lagens stadgande om att ramavtalsleverantörer skall rangordnas för det fall det inte är fråga om ett förfarande med en andra konkurrensutsättning, vilket inte är relevant i förevarande fall. Genom upphandlingen har SLL uppnått en avsevärd prispress på de \jänster som upphandlingen avser. Denna Sida 8 LÄ�·lSlZÄTTEN l DOJvll l 9250-09 S'fOCKHOLf\1S LÄJ\J Allmänna avdelningen prispress för dock inte genomslag i praktiken om inte avrop sker enligt rangordningen av leverantörer. För ati SLL i praktiken skall uppnf1 den besparing som man i upphandlingen har "räknat hem" så fordras att volymerna avropas från leverantörerna i "rät!'' ordning, dvs. i enlighet med rangordningen. Det är inte rimligt - ocb inte förenligt med LOU - ati SH C !rots sina låga priser nu skall lägf.'.a ner pengar och resurser på att marknadsföra sig mot rcmittcntcrn;;1 och allrnilnhclcn, vilket SHC har 11ppmunal�: till av SLL l'u det sfötc1 snedvrids och Jörfelas hcb rnckanikc11 mecl upphandling ocb ramavtal S::1clan marknadsföring skulle förn1odl igcu ,d,:;ii tlirt:I:1 ::Lricl::i rnoi LOl I cflcrsurn clcl enlig! bgcu cnc.ius1 fimr: 1;n1gonlni11roei1 andn:1 konkunensuls�ittningsom metoderJöravrop. ocb båc.la bygger pi:i användandet av objektiva kriterier för tilldelning av avrop Llliigt LOU finns cudasi lv[1 meLuder fcir avr(Jp fråu ram2v"Lctl Dcs:;2, 1Tictcd8J' är n.lternati·vrL '/ill:en n1etod so111 skall väljas beror pli bur förfrågningsunderlaget ocb de på upphandlingen fö�jande ramavtalen är utfom1ade. Antingen är förfrågningsunderlaget så precist och detaljerat utfom1at ati leverantören kan lägga aubud och parterna teckm1 ramavtal där samtliga avtalsvillkor är fastställda på eti sådant sätt att det är möjligt att göra beställningar (avrop) direkt från ramavtalen, utan några (stöne) preciseringar och behovsanpassningar meJlan den avropande myndigheten oeb leverani.ören Eller så är förfrågningsunclerlaget fornrnlerat pi:'! eti mer översiktligt sät1, eller öppnar cle1 för olika alternativ etc a11 leverantörens anbud och ramavtalet inte är så precist att det går ati beställa utan att elen avropande myndigheten preciserar sitt behov för leverantören. 1 det första fallet skall enligt LOU ramavtalsleverantörerna rangordnas, medan i det andra fallet skall avropsmetoden med en andra konkunensutsättning användas. Det framgår redan av förfrågningsunclerlagets utformning vilken avropsmetod som skall konm1a att användas för ramavtalet. Detta följer direkt av LOU. SLL påstår att om man skulle rangordna leverantörerna så är det något som skulle tillföras upphandlingen och som inte var känt för leverantörerna i samband med anbudsgivningen. Detta är ett felaktigt Sidc1 9 LÄJ"�SRÄTTEN l DOJ\1 1 92.50-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen påstående, Att ramavtalsleverantörerna skall rangordnas i förevarande fall följer av lag och är inte något som måste uttryckas i förfrågningsunder­ laget SLL:s påstående är mycket märkligt och svårförståeligt. I den aktuella upphandlingen är förfrågningsunderlaget, anbuden och de därpå följ ande ramavtalen så tydliga att det är möjligt beställa den aktuella vården direkt, genom att skriva en remiss, utan att någon andra konkunensutsättning genomförs. Detta i1mebär att förutsättningarna är uppfyllda för att ramavtalsleverantörerna skall rangmdnas. Vad SLL anför om fördelningsnyckel är i detta fall inte riktigt och saknar relevans. Eftersom det enda utvärderingskriteriet i upphandlingen har varit lägsta pris så skall en rangordning på till så att den leverantör som har offererat lägsta pris skall rangordnas först När den volym som leverantören uppgett som sin kapacitet i anbudet, har avropats/beställts, skall nästkommande avrop gå till den leverantör som rangordnats som nummer två i upphandlingen till dess också de1ma leverantörs kvot är fylld, då turen går till den leverantör som rangordnats som nummer tre. Något annat sätt att rangordna leverantörerna än de som följer av de utvärderingskriterier som uppställts i upphandlingen ger LOU inte utrynu11e för. SLL bestrider at upphandlingen skall rättas. Upphandlingen har gjorts på et konekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget lider inte någon skada. Det föreligger därför inte skäl att besluta om åtgärder enligt 16 kap. LOU. Medan SHC hävdar att det borde ha rangordnats som "första leverantör" anser SLL att detta inte är lämpligt överhuvudtaget för denna upphandling av hälso- och �jukvårds�jänster. Regeringen har i prop. 2006/07:128 s. 175- 176 noterat att e11 upphandlande myndighet måste kum1a under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå rangordning i ett ramavtal. Detta gäller när de11 upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan fommlera sitt behov. En förutsättning för en sådan avvikelse måste framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. Sida 1o LÄNSRi�TTEN I DOM\ 19250-09 STOC'KHOLl\1E LAN Allmänna avdelningen Exemplet som ges i propositionen är det fa.ll en patient eller annan värd­ eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inilyta11de på de �jänster eller varor som myndighelen skalJ tillhanda­ hålla.Dennaupphandlingavsertjänsterinomkliniskfy· siologiochklinisk neurofysiologi till ririmärvård, psykiatri, geriatrik och privata vårdgivare med avt;oll om sonrn1isk specialistvård samt privatpraktiserande specialist­ liilrnre som bar lanclstingsavLal eller ersätts enligt notionclla taxan.. Det rör sig cim eti bclycLmde antal civrop (1 '.)L) :.i40 undersökningar i 2007 enlig1 anbudsinbjuclan) frun ell ilon.1 av v211dgivure av olika siag vilka omf�1ttar iJ/1cic privatc.i vcrLswlllic.ler och Li11cl::1int•,'-:vcrL:mil1clc1 c�-;cmpcl\'t,: fann�: är 2007 ca 742 olik2 remittenter lC:i1 u11cicrs,'>k11illf'aJ m1 klinisk i)1siologi. SLL har inte rnöjlighet att s1yra och kontrollera vilb:1 avrop som ska ges till varje leverantör. Patienlsnörnrncn :,tyrs Lill anwgrn,t kvera11L{i1e1 sun1 fiitl SLL utan görs av enskilda patie11ter i samråd med remitterm1de läkare.. SLL anförde därför tydligt i punlct 10.3 i avtalsmallen i förfrågningsunderlaget att: "Befollmingen inom Stocld1C)!ms läns landsting hm rätt ati fritt välja leverantör av dessa tjänster.. Alla leverantörer som arbetar på uppdrag av SLL skall ta emot de personer som söker sig till Leverantören" Punkt ] 0..3 som utgör en viktig del av ramavtalets inJJebåll är inte förenlig med en rangordning enligt S1-TC:s skrivning. Denna rät1 at1 fritt välja leverantörer gör att SLL inte har utrynu11e at1 1illämpa någon annan princip for för­ delning av uppdrag i denna upphandling utan ali riskera nya överklaganden eller eventuella skacleslåndskrav_ SHC påstår aH SLL har handlat i strid med LOU genom att inte tydligt ange i tilldelningsbeslutet och kommunikation till "avropande enheter" den rangordning som innebär att SHC rangordnas som "första leverantör" avseende samtliga aktuella upphandlingsobjekt. SLL bestrider detta påstående, LOU har inga regler om en sådant angivande och en sådan kommunikation Avtalets speciella karaktär framgår a v att "avropande enheter" inte firn1s hos SLL utan ute i saml1ället. Bolaget kan knappast ha utgått från att man med sina angivna L A N s pj : T T E N I E;TOCl�HOLiv:IS LÄN Allrnämrn avdelningen volymåtaganden skulle vid framgång i anbudstävlan vara ganmterad dessa volymer. Det är ju tydligt angivet i förfrågningsunderlaget au SLL inte länurnr några garantier alls beträffande volymer. SLL har inte på något satt brutit mot LOU. Inte heJler lider SHC skada. - Det ska poängteras att samtliga villkor för tilldelning av kontrakt under ett ramavtal måste vara fastställda och kända för anbudsgivama redan före anbudsgivningen. Tilldelningen av kontrakt måste sedan göras med tillämpning av villkoren i ramavtalet. I vare sig förfrågningsunderlaget eller ramavtalet fim1s det angivet en rangordning. Att tillföra rangordning nu enligt SHCs förslag när sådan rangordning saknas skulle strida mot prineipen 0111 transparens. Det kan förklara varför länsrätten i sin dom i mål m 23648-08, 23649-08 och 23695-08 aldrig tog upp frågan om rangordning. Om länsrätten ändå anser att någon typ av fördelningsnyckel för avrop hävs i denna upphandling gör SLL gällande att fördelningsnyckeln redan finns i punkt 10.3 i avtals­ mallen i förfrågningsunderlageL Här framgår det att befolkningen inom Stockholms läns landsting "har rätt att fritt välja leverantör av dessa tjänster", dv$. i praktiken att patienten gör valet i smmåd med remitterande läkare. Lämpligheten av en sådan fördelningsnyckel i ett ramavtal har dessutom prövats tidigare av Länsrätten i Örebro län i mål nr 2989-08 E, 3017-08 E och 3018-08 E. Information om nya upphandlade tjänster och leverantörer kommuniceras alltid ut till remitterande läkare. Detta görs både via nyhetsbrevet HSN Nytt och genom publikation av de väsentliga avtalsvillkoren tex. pris på vår databas för leverantörer. Förmedlingen av infonnation rörande priser är en självklar del av kommunikationen för att SLL ska kw111a utnyL�ja de prisskillnader som föms mellan leverantörerna. Detta im1ebär dock inte att rangordning ska ske. ��idE: 1 1 1 9 2 5 0 - 0 9 01da L: LÄNSJ,;)'.TTEN I D01VJ l9?50-09 STOC'J(HOLMS L.Ä.N Allmiinm1 avdelningen Tillämpliga bestämmelser Enli6rt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt ocb icke-diskriminerande sätt samt genomfcira upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proporlionalite1 iakttas. I :'i kap. '.:1 � första stycket är bl.a. Jöljm1de före.sk.rivet. Kontrakt S()!TI t2rundar sip pii e11 ranwvlal skall Lilldclas enligt 4, 6 eller 7 {i ! (l '.,; samma lag ocl1 kapilel Lir Hiljanclc föreskrivet Om numwlal ing{il1s rn,:c! fkrn kvcrunV>rc1 cnli21 � :'. U.ir lilldclninf:' m kon1rnk1 som grundar sig pi.1 ramavLalcl ske genom 1ilUimpnint1 a\ villkorcJJ i rarnavla]cl utan förnyad illbjuclan att bnma anbud. Kontrakt skall tilldelas den levenm1ör som har lämnat c1e1 bfis1a anbudet pi1 grundval av de villkor som angetis i rmm1vtalet 1 I h kc1p �, § fiirs1a styck el L01 J är följande föreskrivet Om elen upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i J kap. 9 � eller någon annan bestänu11else i de1ma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om el ler att den får avs] utas först sedan rättelse gj orts. I förarbetena till LOU har regeringen uttalat bl.a. följande beträffande tilldelning av kontrakt med stöd av ramavtal. Eti krav på ramavtalets innehåll bör [ . . . ] införas i den meningen att ert ramavlal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i rcnrn av rangordning eller annan förclelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på e1i objektivt sätt I.. I En särskild svårighet upp­ komrner om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan fornmlera siti behov. Detta gäller tex. i det fall en patient eller aiman vård­ eller omsorgstagare genom niöjlighet ati påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de �iänster eller varor som myndigheten skall tillhanda­ hålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rang­ ordningen. För ati de11 upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikel se måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunder­ laget och utgöra en del av ramavialets i1mehålL Det anförda i1mebär, enligt regeringens mening, inte att det är motiverat att avstå från att kräva att ramavlal skall im1ehålla en fastlagd rangordning. I de fall detta inte i:ir möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera (prop. 2006/07:128 s. 175). En särskild svårighet uppkommer Sida 13 Lf..NSPlTI'EN I DOIV§ 1 9.'.?50-09 STOCKR OLMS LÄN Allmänna avdelningen [ . . . ] om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. D etta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla, såsom tex. handikapphj älpmedel. Likaså kan det i vissa situationer vara nödvändigt att låta användaren av ramavtalet avgöra vilken produkt eller tjänst som skall avropas. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om komplicerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patienters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av f örfrågningsunderlaget och utgöra en del av ram­ avtalets innehåll (a. prop. s. 1 79). Målets utredning I punkt 1.2 Omfattning i aktuellt förfrågningsunderlag har bl.a. angetts att SLL inte lämnar några garantier om �jänstens omfattning (antal analyser, undersökningar eller deras värde). I p u n k t 1 1 6 A n b u d sp r ö v n i n g h a r b l . a . f ö l j a n d e a n g e t t s . D e a n b u d s g i v a r e som uppfyller samtliga skall-krav går vidare till steg 2, utvärdering av anbudet. De anbud kommer att antas som har lägst totalkostnad för de undersökningar och åtgärder inom klinisk fysiologi och klinisk neuro­ fysiologi som är markerade med gul färg (obligatoriska undersölmingar) i prisbilagan för respektive objekt. Totalkostnaden berälmas med l�jälp av de volymer som anges i prisbilagan. I punkt 1. 1 7 Avtal har bLa. följande angetts. Avtal kan komma att teclmas med en eller flera anbudsgivare. Avtal kommer att teclmas med de två (2) anbudsgivare som har lägst totalpris per objekt. Om den förväntade volymen per objekt inte täcks av de två anbudsgivarnas uppgivna kapacitet kan avtal komma att teclmas med fler anbudsgivare till dess att volymen täcks. I punl<:t 1 0. 3 i den till förfrågningsunderlaget bifogade avtalsmallen har följande angetts. Befollmingen inom Stockholms läns landsting har rätt att fritt välja leverantör av dessa tjänster. Alla leverantörer som arbetar på uppdrag av SLL skall ta emot de personer som söker sig till Leverantföen. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LXN Allmänna avdelningen Länsrättens bedömning DOM Sida j4 1 9250-09 Länsräiien konstaterar inledningsvis ati de1 i målet synes ostridigt at1 det inte är fråga om tilldelning av kontrakt efier förnyad konkunensutsä11ning. LänsrLitten konstaterar att det vare sig i 5 kap. 6 � LOU eller det bakomligganclc direktive1 har uppställts nägn:1 uttryckligt krav p{1 au tilldelning av upplwmllingskunLiakl med sllid av rmuavlal ula11 kHI\' p21 fiirnvacl inbjudan atl lämna a11bud skall innch{Ub nögon rangrndning eller förclclningsnvc:Lel Jör forclc.lning av hinlrukt S;'1\'Lil /'iirarhetcrw (::1 prnp :-; I(i:'och17':,)sorndoktrin(seLex La,r/omo/!cntli,r:Uf7/J/wncl/i11J'.- en liDlll/71emor, :?.009, Jan-Erik Falk. s 1 96ff och rlf)JJlwncllinJ!,em ,i!.n111dcr.. 2008. Kri;:ti:.m Peclersen, s. 7 1 fJ förutsä11er cmelle1iicl a11 tilldelning av kontrak1 med stöd av ramavtal med flera leverantörer l1tan förnyad tonkurrensutsätlning ska ske uti.från en i ramavtalet angiven rango1dning av leverantörer eller an11an fördelningsnyc.kel Ett ramavtal av ifrågavarande slag som inte innehåller några bestämmelser om hur tilldeining av kontrakt ska ske torde dessutom strida mot laaven på transparens och medföra risk för art parterna i ramavtalet behandlas godtycldigt vid tilldelning av kontrakt. SLL har i målet dock gjort gällande a1i SLL inte har möjlighet ati styra vilka avrop som ska ges till varje leverantör samt hänvisat till uttalanden i förarbetena till LOU till stöd för ati sin talan. Länsrätten konstaterar emellertid a1i de av SLL åberopade förarbetsuttalanclena förutsätter att en rangordning bland de leverantörer som antagits har gjorts, dock att denna rangordning i vissa fall kan frångås under förutsättning att LOU :s krnv på likabehandling och transparens inte träds för när. Detta kan dock enligt länsrättens mening inte befria en upphandlande myndighet från sin skyldighet att enligt 5 kap. 6 andra stycket LOU tilldela kontraktet till den leverantör som har l ämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet Tilldelningen av ramavtal (utvärderingen av anbuden) Sida 1.5 LÄNSRÄTTEN J DONJI 1 9250-09 STOCYBOLivlS LAN Allmäima avdelningen i förevarande upphandling har gj01is enkom utifrån lägsta totalkostnaden för de obligatoriska undersölmingama beräknade på visst sätt. Det är således endast totalkostnaden i förevarande upphandling som utgör bedömningsgnmd för vilket anbud som vid vmje avrop utgör det "bästa anbudet" enligt 5 k ap. stycket LOU. Avrop (remisser) som tillmäter även andra omständigheter betydelse vid val av leverantör sker således inte utifrån de förutsättningar som anges i ramavtalet och strider därmed mot 5 kap. 6 § LOU. Att SLL i och för sig i det aktuella förfrågningsunderlaget tydligt har angett att medborgarna i Stockholms läns landsting har rätt att fritt vä1ja leverantör av de aktuella tjänsterna och aii man inte kan lämna några garantier om tjänstens omfattning medför vid sådana förhållm1den ingen mman bedömning. Sammanfattningsvis bedömer länsrätien att SLL:s upphandling genomförs i strid med såväl de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § som 5 kap. 6 § LOU. I målet synes ostridigt att SHC i upphandlingen har länmat lägsta totalpris för vaii och ett av de :fyra objekt man har offererat. Mot de1ma bakgrund bedömer länsrätten att SI-IC kai1 k01m11a att lida skada till följd av de ovan konstaterade bristerna i upphandlingen. Grund att förordna om åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed. Vad slutligen gäller frågan om val av åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU har SHC yrkat att upphandlingen rättas på visst säti. Länsrätten, som är fri ati välja åtgärd oberoende av hur pmi utformar sina yrkanden i målet om över­ prövning (se tex. Kammarrätien i Göteborgs beslut den 29 februari 2008 i mål m 1 1 60-08), bedömer emelle1iid att de i upphandlingen konstaterade felaktigheterna hänför sig till förfrågningsunderlaget Felaktigheter hän­ förliga till upphandlingens konkunensuppsökande skede medför normalt att upphandlingen måste göras om (se tex. RÅ 2005 ref. 47). Såsom framgår av SLL:s yttrande i målet har SLL:s uppfattning om sina skyldigheter och möjligheter att reglera tilldelningen av remisser till '..:iJC1rI I(i LÄN,c.:;RÄTTEN I DOJV] 19250-lll STOCl(HOLMS Li,N AJlmänna avdelningen parterna i ramavtalei vari1 en viktig, 1.o.m. grundläggande förutsättning för ramavtalets utfomming. Vidare kan inte uteslutas ati anbudsgivare i upphandlingen hade utfonnat sina anbud armorluncla om Jörfrågnings­ unclerlagel hade innel1ålli1 en rangordning eller liknande reglering :c.1v fördelning av avrop frfoi ramavtalet Vid säclana forhällunden bedömer länsrfölcn ati rättelse av upphandlingen inte Lir möjlig. llpphrn1dlingen skall clärfcir 2,öras om Föredragande har vari l HenriL Grönberg. Bilaga 8 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. detbeslut son1 överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Formulär l