FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2010-12-09 Meddelad i Linköping Mål nr 9102-10 Rotel 2 Sida 1 (9) SÖKANDE Merkes Beniamin, med enskilda firman SNB Protects, 470625-1370 Dalsgatan 17 333 31 Smålandsstenar Ombud: Advokat Per Jadelind Amber Advokater Halmstad HB Box 363 301 09 Halmstad MOTPART 2010 -12- 1 3 DokJd 31453 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Norrköpings kommun, 212000-0456 601 81 Norrköping l SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102-10 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Norrköpings kommun (kommunen) genomför genom Mård lngenjörsfirma AB (Mifab) en upphandling avseende Etapp 2 staketförskolor/skolor (pro­ jektnummer 101207) . Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU och anbud skulle vara inkomna senast den 22 oktober 2010. Kommunen har den 28 oktober 2010 fattat ett tilldelningsbeslut där en annan anbudsgivare än SNB Protects (bolaget) har antagits. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett, på så sätt att bolagets anbud tas med i utvärderingen och där tilldelas uppdraget. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets talan. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE F örfrågningsunderlaget I punkten AFB. 31 -Administrativaföreskrifter anges bl.a. att anbud skall vara utan reservationer. Anbud innehållande reservationer kommer att för­ kastas. I till förfrågningsunderlaget tillhörande Beskrivning anges bl.a. följande. 1) Rivning:Befintligtstaketellerdelardäravinyastaketslägerives och bort.transporteras genom entreprenörens försorg. Med staket avses nät, grindar, stolpar samt fundament. Nedklippning och be­ skärning av växtlighet, som hindrar arbetet, samt b01ttransport utfö- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102,.10 I LINKÖPING 2) Kravstängsel,allmänt:Nyttstaketskallvarastaketsystem,Gunne­ res av entreprenören. Befintliga stolpar för nät 1,0 111 far nyttjas. Skadade stolpar bytes. bo förskolestängsel eller likvärdigt. Nät: Näthöjd 1,0 111, 40 mm rutor, olivgrönt. Nät kramlas till över­ liggare, 2 st kramlor mellan varje stolpe. Stolpar: c/c anpassas till terrängen, max 3,0 m. Grindar: Utföres med bredd lika befintliga. Barnsäkras lås med sä­ kerhetskedja. Staket utformas så att barn �i kan krypa under. 3) Nyastaketochgrindarenligtskisserdat20l0-10-01. OBS! Skisser ej skalenliga. Alla mått kontrolleras på plats. Parternas argumentation Bolaget anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget innehåller inga uppgifter om hur anbuden ska ut­ värderas, vilket måste förstås som att det anbud som har lägsta pris kom­ mer att antas. Av Kommunens tilldelningsbeslut framgår att det inkommit anbud från fem anbudsgivare. Av inkomna anbud har bolaget klart lägst pris. Vid genomgång av anbuden kan konstateras att samtliga tre anbud som kvalifi­ cerat sig för utvärderingen saknar hänvisningar till förfrågningsunderlaget. Istället anges olika varianter av upphandlingens benämning samt de fem skolornas namn. Av bolagets anbud framgår att det avser totalentreprenad med fast pris enligt bifogad ritning/skiss med angivande av skolornas namn. Till anbudet är bifogat skisserna 1 - 7 i förfrågningsunderlaget. Bo­ lagets anbud har emellertid förkastats med motiveringen att det är orent, eftersom det enligt kommunen inte hänvisar till förfrågningsunderlaget. Vid kontakt med Mifab förklaras kommunens ställningstagande med att bolagets anbud endast hänvisar till ritning/skiss och inte till administrativa Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102-10 I LINKÖPING föreskrifter och rambeskrivning. Av handlingarna i förfrågningsunderlaget framgår inte någonstans att anbudet uttryckligen ska hänvisa till förfråg­ ningsunderlagets alla delar. När bolaget kontaktade kommunen/Mifab och önskade få del av förfråg­ ningsunderlaget, dröjde det en dryg vecka innan bolaget fick några hand­ lingar. Mifab angav som skäl härför att det var fel på bolagets mailadress eller mailfunktion. Bolaget påtalade dock flera gånger att man ännu inte emottagit begärda handlingar. När bolaget väl fick del av handlingarna hade man endast en dag till förfogande för att lämna anbud. Med anledning av bland annat denna tidsbrist var bolaget i kontakt med Mifab och fick då beskedet att anbudet kunde utformas på sätt som bolaget gjort. Om ett anbud lämnas utan några reservationer och i övrigt uppfyller ställda krav i förfrågningsunderlaget, måste anbudet anses vara lämnat på de vill­ kor som den upphandlande enheten anger i förfrågningsunderlaget. Det ska dessutom inte krävas att det i anbudet uttryckligen hänvisas till förfråg­ ningsunderlagets samtliga delar. Till detta kommer att bolaget fått besked om att det gick alldeles utmärkt att skriva på sätt som bolaget gjort. Inte något av de övriga anbuden hänvisar till samtliga delar i förfrågnings­ underlaget. Trots detta har tre av anbuden kvalificerat sig för utvärdering­ en, medan bolagets anbud har förkastats utan grund. Kommunen har ge­ nom sitt förfarande brutit mot LOU. Behandlingen av bolagets anbud stri­ der mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Bolaget har mot bakgrund härav lidit eller kan komma att lida skada. Skadan upp­ går till i vart fall den handelsvinst bolaget skulle gjort på de aktuella arbe­ tena. Till detta kommer de kostnader bolaget drabbas av. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102-10 I LINKÖPING Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har i upphandlingen följt bestämmelserna i LOU och de grund­ läggande principer som lagen bygger på. Grund för att vidta rättelse alter­ nativt göra om upphandlingen föreligger således inte. Bolaget lämnade ett anbud avseende totalentreprenad med fast pris enligt bifogad ritning/skiss. Bifogade ritningar/skisser var emellertid inte full­ ständiga i förhållande till förfrågningsunderlaget, varför anbudet var orent. Därmed kunde anbudet inte upptas för utvärdering. Anbud som innehåller en reservation enligt avtalslagen anses inte som ett anbud och rar inte heller vid offentlig upphandling tas upp till prövning Gfr Kommentaren Offentlig upphandling. Hentze och Sylven, s. 766-767). Vid bedömningen huruvida ett anbud ska anses vara orent måstejämförelse mellan anbudet och förfrågningsunderlaget ske. Den avgörande frågan är om anbudsgivaren genom sitt anbud blivit civilrättsligt bunden i enlighet med förfrågningsunderlaget eller inte. Om så inte är fallet är anbudet orent och ska därför inte tas upp för utvärdering, utan ska förkastas. Det totala ordervärdet i bolagets anbud anges till 450 000 kr. Enligt anbu­ det avser offerten totalentreprenad med fast pris enligt bifogad rit­ ning/skiss. Till offerten bifogades skisserna 1-7. Skisserna visar översikt­ ligt, ungefärligt, läge för befintliga och nya staket för respektive o�jekt. Skisserna är inte skalenliga. Skisserna säger heller ingenting om hur riv­ ning ska gå till eller vilka krav som ska ställas på de nya staketen. Vidare nämns inget i skisserna om bortforsling av befintligt material eller ned­ klippning/beskärning av växtlighet. I skisserna finns därutöver ingen hän­ visning till ABT 06 eller Allmänna föreskrifter eller andra avtalsvillkor. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102-10 I LINKÖPING I bolagets anbud finns således inget angivet om vad det är för typ av sta­ ketsystem som avses, näthöjd, färg, utförande, antal kramlor, stolparnas anpassning till terrängen etc. Genom att begränsa anbudet till bifogad rit­ ning/skiss står det klart att anbudet inte omfattar de villkor som framgår av förfrågningsunderlaget. Det står klart att bolaget genom sitt anbud inte är bundet att t.ex. transpor­ tera bort rivet material eller användning av visst stängsel. Dessutom är bo­ laget inte bundet att uppföra nya staket utöver vad som framgår av skisser­ na, trots att måtten inte behöver stämma överens med verkligheten. Kost­ naden för att transportera bort rivet material beräknas uppgå till betydande belopp och utgör en relativt stor del av entreprenaden. I bolagets anbud finns inget angivet om vilka villkor som ska gälla för anbudet avseende ansvar, tilläggsbeställningar etc. Det är uppenbart att om bolagets anbud hade antagits, hade det gjorts i strid med LOU. Bolaget hade kunnat hävda att de skulle ha betalt för bortfors­ ling av material och att ABT 06:s regler inte skulle vara tillämpliga. För att kunna ingå avtal med bolaget hade kommunen varit tvungen att förhandla med bolaget för att slå fast de närmare villkoren för entreprenaden. I de anbud som upptagits för utvärdering finns inga reservationer i förhållande till förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna är därmed bundna enligt de villkor som framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget synes göra gällande att företrädare for Mifab skulle ha lämnat be­ sked som innebar att bolaget kunde skriva som bolaget gjort i sitt anbud. Det bestrids att Mifab skulle ha lämnat några som helst "förhandsbesked" angående frågan om anbudet skulle tas upp för prövning eller inte. Mifab har mångårig erfarenhet av upphandlingar av entreprenader. Oftast hand­ lägger bolaget större upphandlingar. Mifab tillämpar mycket strikta rutiner beträffande behandlingen av anbud. Öppnandet sker alltid i närvaro av två personer. Som framgår av förfrågningsunderlaget ska anbuden vara skrift- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102-10 I LINKÖPING liga samt lämnas i förslutet brev. Rutinerna följdes i denna upphandling. Med hänsyn härtill är det helt uteslutet att någon ska kunna lämna besked om att det går bra att utforma ett anbud på visst sätt. Även bolaget borde ha insett att något sådant besked inte kunde lämnas, utan att anbuden skulle prövas lika för alla. Vad avser bolagets planering inför lämnande av anbud, är det ingenting som kommunen eller Mifab kan lastas för. Såvitt kommunen uppfattat bo­ lagets talan, skyller bolaget sitt bristfälliga anbud på tidspress. Annonsen skapades samt anmäldes den 9 oktober 2010 och lades samma dag ut på Allego. Sista dag för mottagande av anbud var den 22 oktober. Av annon­ sen framgår tydligt vait leverantörer ska vända sig för ytterligare informa­ tion. Det bestrids att det skulle ha tagit en vecka från det att bolaget begär­ de att få ut förfrågningsunderlaget till dess att bolaget fick del av handling­ arna. Bolaget genmäler bl.a. följande Bolagets anbud innehåller inte några reservationer i förhållande till vad Kommunen efterfrågat. Att bolaget kommit att hänvisa till ritning/skiss i anbudet beror enbart på att Mifab på förfrågan från bolaget angav att det gick bra att skriva så. Därmed innebär inte detta att bolaget lämnat några reservationer mot det kommunen efterfrågat. Det framgår inte heller någonstans i anbudet att detta skulle vara orent eller att det innehåller några begränsningar i förhållande till det kommunen ef­ terfrågat. Istället är det så att bolaget, precis som övriga anbudsgivare, blir bundet av de villkor som anges i förfrågningsunderlaget. Kommunens resonemang är orimligt och framstår närmast som en efter­ handskonstruktion. Det blir än intressantare vid en jämförelse med övriga anbud, eftersom inte heller dessa uttryckligen hänvisar till det som kom­ munen anger vara bristen i bolagets anbud. Övriga anbud hänvisar inte ens Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102-10 I LINKÖPING till skisserna, utan istället till skolornas namn, till "anbudshandlingar" eller till "förfrågan". Anbudet från bolaget är lämnat med anledning av och i överensstämmelse med kommunens förfrågan. Att det inte står något i anbudet om vilka vill­ kor som gäller för anbudet beror på det faktum att dessa villkor redan är givna av kommunen i förfrågningsunderlaget. För att inte Mifab skulle missuppfatta vilken upphandling bolaget avsåg, hänvisades i anbudet till skiss/ritning. Det är vidare fel tolkning av kommunen att bolaget skulle kunna hävda att bolaget ska ha extra betalt för material eller arbete, trots att det framgår av förfrågningsunderlaget att detta ingår i upphandlingen. Hanteringen av bolagets anbud visar med all tydlighet på att alla anbudsgi­ vare inte har behandlats lika. Oavsett hur erfaret Mifab är av upphandlingar har det funnits stora brister i hanteringen. Lagtext m. m. Av l kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingsförfarandet ska bl.a. kännetecknas av icke-diskriminering, proportionalitet, transparens och likabehandling. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9102-10 I LINKÖPING Bolagets anbud har förkastats, eftersom det enligt kommunen innehåller reservationer samt saknar hänvisningar till relevanta delar i förfrågnings­ underlaget. Bolaget bestrider att dess anbud skulle innehålla reservationer. Bolaget har därutöver bl.a. anfört att de anbud som tagits upp till utvärde­ ring inte heller hänvisar till förfrågningsunderlagets samtliga delar. I till förfrågningsunderlaget fogad Beskrivning finns en detaljerad redogö­ relse över bl.a. utföranden, material och säkerhetsanordningar. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att vinnande anbudsgivare i sitt anbud explicit hän­ visar till denna beskrivning, genom att specificera att de avtalsvillkor som anges däri ska uppfyllas enligt anbudsförfrågan. Bolagets anbud hänvisar endast till bifogade och till förfrågningsunderlaget tillhörande skis­ ser/ritningar. Att endast hänvisa till dessa, icke skalenliga skisser, utan att mer utförligt redogöra för hur de detaljerade ska-kraven i beskrivningen ska uppfyllas, är enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt för att anbudet ska anses uppfylla de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven. Kommu­ nen har därför haft fog för att förkasta anbudet. Bolaget har dänned inte lidit eller riskerat att lida skada. Vad bolaget anfört föranleder ingen åtgärd enligt LOU. Ansökan ska av­ slås. Föredragande har varit Henrik Lindblom. 'cl::, co r­o0N . SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ mnnmer. www.domstol.se