Dok.Id 212087 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,Vvvw.förvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Förvaltningsrättsnotarien Henrik Andersson SÖKANDE DOM 2018-01-22 Meddelad i Falun Mål nr 4986-17 4990-17 Triennium Fastighetsentreprenad AB, 556476-0626 -- ••;-I'!-� . r•• "·,., ' Avd Dnr 1. Gavlefastigheter Gävle kommun AB, 556009-9581 KSnr 2. Gavle Drift & Service AB, 556935-6875 Ombud för 1 och 2: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Triennium Fastighetsentreprenad AB:s ansökan om överprövning. Ombud: Advokat Per Widman Advokaterna Liman & Partners AB Box 24224 104 51 Stockholm .-."': (,.,, �; .:.••< MOTPARTER Aktbil KONKURRENSVERKEI' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg genomför, som ombud för bl.a. Gavlefastigheter Gävle kommun AB och Gavle Drift & Service AB (de upphandlande myndigheterna), en upphandling av "Ramavtal - Ventila­ tionsarbeten Hudiksvall, Söderhamn, Ockelbo, Gävle, Hofors, Älvkarleby och Östhammar" (ärende nr 7014). Upphandlingen är uppdelad i separata avtalsområden (delområden) och genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. De upphandlande myndigheterna beslutade den 6 november 2017 att inte anta anbudet från Triennium Fastighetsentreprenad AB i delområdet Gavlefastigheter och Gavle Drift och Service AB med motiveringen att anbudet bedömdes vara onormalt lågt och att bolagets förklaring inte var tillfredsställande. Triennium Fastighetsentreprenacl AB (Triennium) ansöker om över­ prövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen, i fråga om avtalsområdet Gavlefastigheter och Gavle Drift och Service AB, ska rättas på så sätt att den inte får avslutas förrän bolagets anbud har prövats. Triennium anför bl.a. följande. De upphandlande myndigheterna har förkastat Trienniums anbud utan grund och i strid med principen om likabehandling. Anbudet är det ekonomiskt mest fördelaktiga och skulle ha antagits om det inte hade förkastats. Triennium lider därmed skada med anledning av överträdelsen. De upphandlande myndigheterna har inte förklarat hur de gjort avgräns­ ningen av anbudspriserna. Om det finns fakta som talar för att 350 kr per timme är för lågt för att vara seriöst borde dessa ha åberopats. Det borde vidare ha framkommit av förfrågningsunderlaget att alla anbud under 365 kr skulle anses vara onormalt låga. Triennium är sedan tidigare ramavtals­ leverantör för det aktuella avtalsområdet. I upphandlingen år 2013 var bolagets anbud 340 kr per timme. Det priset ansågs inte vara onormalt lågt. 4986-17 4990-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Det har inte funnits några svårigheter att utföra uppdraget till avtalat pris och inte heller förekommit diskussioner mellan parterna i fråga om antalet debiterade timmar. Näst lägsta pris i den aktuella upphandlingen var vidare bara 15 kr högre per timme. Det är nästan omöjligt att dra slutsatsen att det ena budet är onormalt lågt men inte det andra. I vart fall strider det mot lika­ behandlingsprincipen att hantera anbuden olika. Bolagets förklaring till priset är godtagbar. Prissättningen baseras på två delar: dels bolagets erfarenhet och uppföljning av avtal som de har med uppdragsgivarna sedan tidigare, dels bolagets egen kalkylmetod med utgångspunkt i faktiska kostnader. Triennium har haft uppdraget i fyra år och är medvetet om alla faktorer som kan påverka prissättningen. Resultaten för arbetet har följts upp och bolaget har kunnat konstatera att det haft ett högt täckningsbidrag från projektet. Det krävs inte ett högre pris för att nå god lönsamhet i projektet under ramavtalet. I de upphandlande myndigheternas beslutsmotivering framgår ett antal parametrar som förutsätts ingå i ett trovärdigt anbudspris. Listan är mer om­ fattande än den som framgår av förfrågningsunderlaget. Av myndigheternas beskrivning att det är fråga om kvalificerade tjänster som inkluderar "om­ fattande kringkostnader som normalt debiteras separat" kan man vidare anta att det är extrema kringkostnader som i normalfallet debiteras separat som ska ingå i timpriset. Så är det inte. Det som ingår i timpriset, utöver vad som i normalfallet ingår, är restid, milersättning och traktamentskostnader. Fastigheterna ligger dock centralt i Gävle, där Triennium har sin verksam­ hetsbas. Det är alltså fråga om mycket begränsade kostnader för transporter. Traktamentesersättningar förekommer överhuvudtaget inte. De kostnader som de upphandlande myndigheterna försöker blåsa upp är i själva verket högst marginella för det aktuella avtalsområdet. 4986-17 4990-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN De upphandlande myndigheterna hänvisar vidare till priser i "branschen" och till "branschorganisationer". Myndigheterna syftar dock på bygg­ branschen, men Triennium verkar i fastighetsbranschen. Det är en avgörande skillnad som medför att priset inte är orimligt lågt. Lönerna i byggbranschen är klart högre än i fastighetsbranschen, cirka 11-13 procent. Mot bakgrund av att Triennium verkar inom fastighetsbranschen ger det större möjlighet till vinst än för en aktör inom fastighetsbranschen. Triennium lämnar in ett räkneexempel utifrån LO-rapporten "Vinnare och förlorare" för att jämföra priserna i bygg- respektive fastighetsbranschen. De upphandlande myndigheterna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Förutsättningarna för avtalets omfattning och villkor framgår av förfråg­ ningsunderlaget. Det är fråga om kvalificerade tjänster som handlas upp och som inkluderar omfattande kringkostnader som normalt debiteras separat i branschen. De ingående kostnader som anges i beslutsmotiveringen är en specifikation av ingående åtaganden och förpliktelser som inte ersätts separat. Dessa framgår av förfrågningsunderlagets del "Ersättningsgrunder". För att anbudsgivare ska bemötas av en konsekvent hantering och bli behandlade lika har myndigheterna inte funnit anledning att begära in för­ klaringar till anbudspriser som varit 365 kr per timme eller högre. Ett tim­ pris om 350 kr har dock bedömts vara onormalt lågt i förhållande till pris­ nivåerna i branschen. Hänsyn har tagits till konkurrensdrivande faktorer och kommunalförbundet har kontinuerligt dialoger med branschorganisationer och har ett st011 stöd i arbetet mot osund konkurrens och onormalt låga anbud. Det är ett faktum att kompensation av underprissatta anbud är frekvent förekommande inom byggbranschen. Eftersom debitering inom avtalet sker per timme utan att det är enkelt att kontrollera hur det fakturerade antalet timmar överensstämmer med den faktiska nedlagda 4986-17 4990-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN arbetstiden medför det att risken för att anbudsgivaren kompenserar ett lågt anbudspris med överdebitering eller uteblivna svar på avrop ökar. Trienniums förklaring till det låga anbudet var inte tillfredsställande. Det förkastades därför. Upphandlingen föregicks av en tidigare upphandling som avbröts på grund av bristande konkurrens. Trienniums nuvarande för­ klaring skiljer sig inte nämnvärt från bolagets dåvarande förklaring. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet och tillämpliga bestämmelser I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att fel begåtts på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundar sig på (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltnings­ rätten ska därmed pröva om det, mot bakgrund av vad Triennium har anfört, är visat att de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om det har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada Gfr 20 kap. 6 § LOU). I fråga om s.k. onormalt låga anbud ska en upphandlande myndighet enligt 16 kap. 7 § LOU begära att leverantören förklarar det låga priset eller kost­ naden, om anbudet förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten ska därefter förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Av lagens förarbeten (se prop. 2015/16:195 s. 794 f.) framgår att syftet med bestämmelsen är att tydliggöra att upphandlande myndigheter har en skyldighet att begära en förklaring till anbud som förefaller onormalt låga, samt att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att se till att en upphandling är effektiv i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. 4986-17 4990-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Enligt förarbetena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 1115 f.) är det den upp­ handlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Förvaltningsrättens bedömning Av lagens förarbeten och av syftet med bestämmelsen om onormalt låga anbud framgår att det är myndigheten som ska avgöra om ett pris förefaller onormalt lågt. Mot bakgrund av det anser förvaltningsrätten att det inte finns anledning att ifrågasätta vad de upphandlande myndigheterna har uppgett som skäl för att Trienniums pris om 350 kr per timme förefallit vara onormalt lågt. Det saknas även skäl att ifrågasätta att likhetsprincipen följts i denna del. Trienniums invändning om att en beloppsgräns borde ha framgått av förfrågningsunderlaget leder inte till någon annan bedömning. Det finns ingen skyldighet för en upphandlande myndigheten att uttrycka sin upp­ fattning om vilka prisnivåer som anses vara rimliga för anbud som inte ska anses vara onormalt låga. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av ovanstående att de upphandlande myndigheterna har haft fog för att begära att Triennium skulle förklara sitt anbud. Det ankommer därmed på Triennium att visa att anbudet inte är onormalt lågt (jfr a. prop.). Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget (avsnitt 5) framgår vilka kostnadsposter som ska omfattas av timpris. Det går inte att utläsa av den kalkyl som Triennium ursprungligen lämnade in som förklaring om timpriset täcker dessa poster. Kalkylen är vidare odetaljerad och stöds inte av några underlag. Trienniums förklaring är därför inte tillfredsställande i LOU:s mening. 4986-17 4990-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN I förvaltningsrätten har Triennium lämnat in en jämförelse mellan bygg- och fastighetsbranschen till stöd för att lönerna skiljer sig åt mellan respektive bransch. Förvaltningsrätten noterar att kalkylen beskrivs som ett räkne­ exempel utifrån LO:s rapport "Vinnare och förlorare" från år 2013. Det framgår inte att kalkylen har någon direkt relevans vid bedömningen av bolagets anbud. Den förändrar därför inte förvaltningsrättens bedömning. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det inte mot bakgrund av vad Triennium har anfört är visat att de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Trienniums begäran om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Reb Kerstinsdotter förvaltningsrättsfiskal 4986-17 4990-17 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 3 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida sg; :::; www.domstol.se 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. W\V\v.domstol.se