LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
SÖKANDE
DOM
2009-04-02 Meddelad i Stockholm
Målm 4002-09 Rotel 225
Sida 1 (15)
Bergenudds Byggnads Aktiebolag, 556234-1130
Ombud: Jur. kand. Magnus Kylhed Sveriges Byggindustrier (BI)
Box 5054
102 42 Stockholm
MOTPART
Försvarsmakten
Ombud: Försvarsjuristen Lovisa Hedberg Försvarsmakten
Högkvaiieret, Juridiska staben
107 85 Stockholm
SAKEN
r
2009 -04- 0 3
Över-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att Försvarsmaktens upphandling avseende bullerisolering av bostäder i Gäddvik, Luleå, Etapp 2, delentre­ prenad 1 och 2 ska göras om.
Länsrättens interimistiska beslut den 27 februari 2009 att upphandlingen tillsvidare inte får avslutas upphör dänned att gälla.
  DokJd 412018
Postadress Besöksadress
115 76 Stockholm
Telefon Telefax
08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse
Expeditionstid
måndag   fredag 09:00-15:00
 Tegeluddsvägen 1

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
BAKGRUND
DOM
Sida 2 4002-09
 Försvarsmakten, Försvarsmaktens logistik, upphandlingsenheten, genom­ för en upphandling avseende bullerisolering av bostäder i Gäddvik, Luleå, ptapp 2, delentreprenad 1 och 2. Upphandlingen inleddes som ett öppet
· förfarande men övergick till en förhandlat förfarande utan föregående an­ nonsering efter att Försvarsmakten fum1it att inget inkommet anbud upp­ fyllde samtliga ställda skall-krav. Försvarsmakten har i tilldelningsbeslut skickat den 23 febrnari 2009 meddelat att de har för avsikt att teckna avtal med Bröderna Anderssons Bygg AB (Anderssons) avseende delentrepre­ nad 1 och 2.
Länsrätten har den 27 februari 2009 interimistiskt förordnat att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats.
YRKANDEN
Bergenudds Byggnads AB (Bergenudds) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, innebärande att Anderssons ska uteslutas på grund av icke uppfyllande av skall-krav. I andra hand yrkar Bergenudds att upphandling­ en ska göras om.
Försvarsmakten bestrider bifall till bolagets yrkande om rättelse men medger att upphandlingen ska göras om.
GRUNDER
Bergenudds anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.
 
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 3 4002-09
  I det inledande öppna förfarandet har Försvarsmakten felaktigt konstaterat att Bergenudds inte uppfyllde samtliga ställda skall-krav. Eftersom ingen aiman anbudsgivare uppfyllde samtliga ställda skall-krav skulle dänned Försvarsmakten redan i detta skede ha fattat ett tilldelningsbeslut i1mebä­ rande att bolaget vunnit upphandlingen.
Med hänvisning till syftet med de två delentreprenaderna- bullerisolering av byggnader i anslutning till Kallax flygplats och den flygverksamhet som Flygvapnet bedriver där- så ställdes det i förfrågningsunderlaget höga krav på bl.a. �judisoleringsfönnåga för fönster, fönsterdörrar och ytterdör­ rar. Exempelvis framgår av ritningarna vilka krav på ljudisolering som ställdes såvitt gällde fönster: "Krav på ljudisolering: R w,-JAS ?:.44 dB Typ
SSC 120 KFI DK eller likv." I beskrivningen av fönster står beteckningen "SSC" för Skellefteå Snickericentral och beteckningen "DK" för dreh-kip, vilket är ett beslag för öppning av fönster för vädring. På den svenska marknaden finns det över huvud taget inga fönster alls med dreh-kip beslag som uppfyller de högt ställda kraven på ljudisolering. Detta var en anled­ ning till att Bergenudds i sitt anbud offererade fönster av fabrikatet Dom­ lux med ett vädringsbeslag av en annan typ än dreh-kip. Det offererade
beslaget uppfyller dock precis samma funktion som ett dreh-kip beslag och är därmed att anse som likvärdigt. Bergenudds aktuella val av fönster upp­ fyller både kraven på \judisolering och har ett vädringsbeslag som är lik­ värdigt dreh-kip.
Trots att Bergenudds visat att det offererade beslaget är likvärdigt med ett dreh-kip beslag, lät Försvarsmakten i skrivelse den 22 januari 2009 medde­ la att inget av de inkomna anbuden uppfyllde samtliga ställda skall-krav. Detta skedde med hänvisning till en kontakt som Försvarsmakten själv tagit med leverantören av de fönster som Bergenudds offererat, varvid denna lämnat beskedet att fönstren i fråga inte har "dreh-kip beslag". Att så var fallet visste ju dock redan Försvarsmakten eftersom Bergenudds själv
   
LÄNSRÄTTEN I STOCI<HOLMS LÄN
DOM
Sida 4 4002-09
meddelat detta. Avgörande i upphandlingen och vid fastställande av upp­ fyllande av skall-krav är emellertid inte om fönstren har dreh-kip beslag utan om de har beslag av en typ som ställts i upphandlingen, dvs. om de är av typ dreh-kip eller likvärdig.
Anderssons, som sedennera tilldelades kontrakten, offererade över huvud taget inte några ytterdörrar i sitt anbud eftersom de uppgav att "samtliga dörrtillverkare meddelat att dom inte klarar av att tillverka de efterfrågade produkterna".
Genom skrivelsen den 22 januari 2009 anvisade Försvarsmakten anbudsgi­ varna till att endast offerera fönster från Skellefteå Snickericentral (SSC). Det gjordes kla1i att anbud avseende annan fönstertyp skulle kmmna att förkastas. Även vad gäller fönsterdörrar uppgav Försvarsmakten att endast två olika tillverkare kunde komma ifråga. Redan det faktum att Försvars­ makten styr anbudsgivama på så sätt att endast ett fabrikat kan tillåtas trots att det films likvärdiga produkter på marknaden får anses vara mycket tveksamt med hänvisning till 6 kap. 4-5 §§ LOU.
I den ovan nämnda skrivelsen framgår vidare att det krävdes kompletteran­ de uppgifter från anbudsgivama avseende fönster och fönsterdörrar, samt att "tidigare inkommet anbud med kompletteringar skall gälla oförändrat, med undantag av ovan angivna förändringar". "Ovan angivna förändring­ ar" syftar på just fönster och fönsterdörrar och dänned kan slutsatsen inte bli annan än att i övriga delar ska det sedan tidigare ingivna anbudet gälla fullt ut. Detta im1ebär att Anderssons ursprungliga anbud gäller i övriga delar. Med hänvisning till att Anderssons i detta anbud själv uppgivit att de inte offererat ytterdörrar kan anbudet från bolaget i fråga inte heller i det avslutande förhandlade förfarandet anses uppfylla ställda skall-krav. Den offert som Anderssons lämnade in den 10 december 2008 är alltså ett helt nytt anbud. Försvarsmakten skulle dänned ha uteslutit Anderssons under

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 5 4002-09
 kvalificeringsfasen. Genom att inte göra det har Försvarsmakten brutit mot reglerna i LOU.
Vad gäller den valda utvärderingsmodellen och poängsättningen kan föl­ jande konstateras.
- Krav och imiktning avseende utvärderingshite1iet Kvalitets- och miljö­ arbete framgår av punkterna AFC.3422 och AFC.3522 i förfrågningsun­ derlaget medan krav avseende Kompetens (platsorganisationens erfarenhe­ ter och referenser), framgår av punkterna AFC.33, AFC.332 och AFC.333. Beroende på hur väl vissa bör-hav uppfylls kan en anbudsgivare få maxi­ malt tio poäng för det förra utvärderingshiteriet och 20 poäng för det sena­ re. Det salmas dock tydliga riktlinjer för hur bedömning av anbudsgivare och poängfördelning kommer att ske och vilka hiterier som faktiskt ger poäng, varför utvärderingen i dessa delar innehåller ett stort mått av god­ tycklighet vilket strider mot principen om förutsebarhet.
- Den utvärdering som Försvarsmakten har gjort innehåller ett antal fel som har påverkat slutresultatet. Exempelvis framgår av poängsamman­ ställningen avseende Miljöarbete att maximal poängtilldelning i denna kategori är tio poäng. Trots detta kan anbudsgivarna få upp till elva poäng (2+1 +2+6) för de olika delmomenten. Vad gäller poängsammanställningen för K.valitetsarbete uppges också att maximal poängtilldelning är tio poäng trots att de olika ingående delmomenten här maximalt kan ge nio poäng (2+1+1+3+2). Här föreligger ett uppenbart fel i den gjorda utvärderingen.
-· Vad gäller poängtilldelningen för Kompetens är det Bergenudds bestämda uppfattning att Försvarsmakten i deima del tilldelat bolaget för lite poäng. Enligt Bergenudds borde det, med hänvisning till dess gedigna erfarenhet, som även Försvarsmakten vidgår i tilldelningsbeslutet, ha tilldelats maxi­ mala 20 poäng. Exempelvis konstaterar Försvarsmakten att arbetsledning-
  
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 6 4002-09
ens erfarenhet av relevanta arbeten är "mycket god", att arbetsledningen har "stor vana och erfarenhet" och att bolaget har "mycket omfattande" erfarenhet av arbeten med fönsterbyten. Trots detta har Bergenudds endast fått 1 7 av 20 poäng med bl.a. hänvisningen att man "inte tryckt på detalje­ rad tidsstyrning" hos arbetsledningen. Med hänsyn till den mycket gedigna CV som bolaget givit in avseende Bergenudds arbetsledare och den speci­ ella tyngd som däri fim1s på dennes erfarenhet av "detaljstyr­ ning/planering" samt att denne har "mycket god kompetens på detaljstyr­ ning" framstår den låga poängtilldelningen och konstaterandet att bolaget inte särskilt "tryckt på" detta som mycket märklig.
- Därutöver konstateras att Anderssons har fått nio poäng avseende Kompe­ tens, men att Försvarsmakten vid viktningen av de olika kriterierna räknat med att de skulle ha fått tio poäng. Även såvitt gäller viktning av pris har Försvarsmakten begått ett direkt räknefel då den inte på ett konekt sätt har summerat priserna i Anderssons a-prislista.
Av ovanstående framgår med all önskvärd tydlighet att Försvarsmakten i den aktuella upphandlingen har begått ett antal fel som alla var för sig in­ nebär att upphandlingen skett i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I första hand är det Bergenudds uppfattning att länsrätten ska förordna att rättelse ska göras, innebärande att Anderssons ska uteslu­ tas på grund av icke uppfyllande av ställda skall-krav. I andra hand är upp­ fattningen att den valda utvärderingsmodellen uppvisar sådana brister att upphandlingen ska göras om.
Försvarsmakten anför bl.a. följande. Upphandlingen inleddes som ett öppet förfarande med sista anbudsdag den 20 oktober 2008. Fyra anbud inkom inom anbudstiden. Förtydligande begärdes in från samtliga anbuds­ givare. Ingen av de fyra anbudsgivama bedömdes uppfylla uppställda skall-krav avseende fönster. Försvarsmakten beslutade därför att övergå till
 
Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 4002-09
STOCKHOLMS LÄN
förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Anbudsgivarna bered­ des därvid möjlighet att inkomma med kompletteiing av anbuden enligt ny förfrågan avseende fönstertyp. I övrigt gällde villkoren och kraven i det ursprungliga förfrågningsunderlaget utan ändring. Samtliga anbudsgivare inkom med svar inom den angivna tiden. Endast två av anbudsgivama, Bergenudds och Anderssons, uppfyllde samtliga ställda skall-krav.
Med anledning av att de efterfrågade �jänstema har avsett bullerisolering av fastigheter har i förfrågningsunderlaget ställts höga krav på bland annat ljudisoleringsfönnåga för fönster. Bergenudds har i sitt anbud offererat fönster av fabiikatet Domlux med ett vädringsbeslag av en aiman typ än dreh-kip. Det är anbudsgivaren, dvs. Bergenudds, som i sitt anbud har att visa att den föreslagna lösningen på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven en­ ligt de tekniska specifikationerna. Försvarsmakten har bedömt att de av Bergenudds offererade fönstren inte har uppfyllt skall-kravet då bolaget i sitt anbud inte nännare har redovisat på vilket sätt de offererade fönstren uppfyller de ställda kraven på efterfrågat vädringsbeslag. Bergenudds har inte visat att vädringsbeslagen i1mehar en funktion likvärdig med dreh-kip
beslag. Ett dreh-kip beslag har den funktionen att man på ett inåtgående fönster som är försett med de1ma typ av beslag kan fälla den övre delen av fönstret inåt. Detta i1mebär att man inte behöver ta bmi eventuella föremål som är placerade på fönsterbrädai1 vid vädring. Långt ifrån alla fönster är försedda med ett beslag som möjliggör vädring på detta sätt. Det finns andra typer av beslag som är utfonnade på andra sätt, t.ex. barnskyddande vädringsbeslag som har ett fast vädringsläge som förhindrar att fönstret öppnas mer än till en viss längd. Alla beslag som innebär att ett fönster kan öppnas för vädring är dänned inte likvärdiga ett dreh-kip beslag.
Vad gäller ytterdön-ama är det som bolaget citerat ur Anderssons anbud korrekt. I Anderssons anbud har emelle1iid också angetts att man kan byg­ ga dö1Tama så att ljudkraven kan hållas, men att man inte har några god-
    
 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 8 4002-09
kända test-/provresultat att lämna på nämnda varor. Genom att i sitt anbud ange att man kan bygga dörrar så att ljudkraven uppnås till en kostnad av 7 000 kr per dörr har Anderssons lämnat offert avseende ytterdörrar, dock utan att ange specifik produkt. Försvarsmakten har den 8 december 2008 begärt ett förtydligande av Anderssons gällande offererad dörr. Den 1 0 december 2008 inkom efterfrågat förtydligande, som inte påverkat anbuds­ priset. Genom förtydligandet har Anderssons offererat ytterdörrar som uppfyller de av Förvarsmakten uppställda skall-kraven i denna del. Efter­ som Anderssons lämnat offert avseende ytterdörrar redan i sitt ursprungli­ ga anbud är kompletteringen inte att anse som ett helt nytt anbud. I föreva­ rande fall har inget av de fyra anbuden varit komplett från början, varför samtliga anbudsgivare begärts inkomma med komplettering i olika avseen­ den, så även bolaget. Av denna anledning anser Försvarsmakten att den komplettering som begärts av Anderssons avseende ytterdörrar inte har inneburit någon särbehandling eller konkurrensbegränsning. Komplette­ ringen har dänned inte heller stridit mot likabehandlingsprincipen.
Eftersom det inte inkom något anbud som uppfyllde de uppställda skall­ kraven avseende fönstertyp beslutade Försvarsmakten att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående am10nsering. Anbudsgivama har då beretts möjlighet att ink01mna med komplettering enligt ny förfrågan avse­ ende en viss specifik fönstertyp från Skellefteå Snickericentral. Det medde­ lades att anbud av amian fönstertyp än den angivna inte skulle beaktas utan skulle komma att medföra att anbudet förkastades. Försvarsmakten medger att detta kan anses utgöra ett fel enligt lagen om offentlig upphandling. Ett beslut om rättelse på så sätt som bolaget yrkat är emellertid inte lämpligt eftersom inte någon av anbudsgivama uppfyllt skall-kraven i det inledande öppna förfarandet. Länsrätten bör därför förordna att upphandlingen ska göras om.

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 9 4002-09
Försvarsmakten vitsordar att förfrågningsunderlaget inte har varit helt op­ timalt utformat. Ett visst mått av subjektivitet är vidare ofrånkomligt vid bedömningen av utvärderingskriterier av det här slaget. Enligt Försvars­ maktens mening har detta emellertid inte medfört att någon av de grund­ läggande EG-rättsliga principerna har öve1irätts. Försvarsmakten vitsordar även att det i utvärde1ingen har skett vissa felräkningar. Dessa felberäk­ ningar har emellertid inte påverkat slutresultatet.
Bergenudds har därefter anfö1i bl.a. följande. Bergenudds vidhåller att deras anbud till fullo uppfyllde samtliga ställda skall-krav i det inledande förfarandet. Bergenudds utgår från att Försvarsmakten anser att huvudsyf­ tet med entreprenaden och upphandlingen är att uppnå en mycket hög nivå av bullerisolering på de aktuella byggnaderna. Som redan konstaterats finns det inte något fönster försett med dreh-kip beslag som är godkänt hos
SP Sveiiges Provnings- och Forskningsinstitut eller annat motsvarande provningsinstitut. En anledning till det kan vara att dreh-kip beslag monte­ ras genom att ett djupt spår fräses ut i fönsterkannen, dvs. en del av kar­ men avlägsnas, varvid beslaget fästs i spåret. Monteringen kan antas för­ sämra den ljudisolerade fönnågan jämfö1i med om fönstrets kann varit komplett. Just de1ma omständighet var en anledning till Bergenudds val av fönster från Domlux. Den typ av beslag som fönstren från Domlux är för­ sedda med fästs utanpå fönsterkarmen. Fönstrets ljudisoleringsfönnåga
påverkas dänned inte av det valda beslaget. Att numera försöka göra gäl­ lande att Bergenudds själv ska anses vara medansvarigt genom att "bolaget inte närmare har redovisat på vilket sätt de offererade fönstren uppfyller de ställda kraven med avseende på vädringsbeslag" och att detta skulle i1me­ bära ett icke-uppfyllande av skall-kravet avseende fönster framstår som en efterhandskonstrnktion, särskilt med hänvisning till de flertal fö1iydligan­ den/kompletteringar som har begäiis in från anbudsgivama.
   
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 10 4002-09
Det är i och för sig riktigt att det finns olika typer av vädringsbeslag. Ett vädringsbeslag innebär dock inte i sig någon särskilt avancerad teknisk lösning på något komplicerat problem, utan har som enda uppgift, oavsett om det öppnas uppåt, inåt eller åt sidan, att möjliggöra att fönstret kan öppnas delvis så att vädring kan ske. Bergenudds har i sitt anbud uppgivit att de fönster som offererats varit försedda med beslag som varit likvärdiga med dreh-kip beslag. Försvarsmakten har inte någonstans i förfrågnings­ underlaget ställt något am1at krav än just detta krav på likvärdighet och först efter att ett mål anhängiggjorts vid länsrätten synes Försvarsmakten försöka göra gällande att det skulle vara ett skall-krav att fönstret kan öpp­ nas uppåt och att inga andra lösningar kan accepteras.
Bergenudds vidhåller även uppfattningen att Anderssons, varken i det inle­ dande eller i det därpå följande förfarandet, har uppfyllt ställda skall-krav såvitt avser bullerisolering av ytterdönar. Anderssons offererade ingen ytterdörr i sitt ursprungliga anbud. Försvarsmakten har ändå i skrivelse den 8 december 2008 tillåtit Anderssons att komplettera sitt anbud avseende ytterdörrnr och på så sätt möjliggjort att Anderssons har fått över en månad mer än öv1iga anbudsgivare på sig att färdigställa anbudet. Detta agerande strider mot kravet på likabehandling av anbudsgivare. I den offert som An­ derssons alltså inhämtade efter anbudstidens utgång, uppges det att "deras bedömning är att utifrån vår beskrivning borde dönama klara målsättning­ en 35 dB". I förfrågningsunderlaget har dock Försvarsmakten ställt skall­ krav om leverans av ytterdörrar som klarar ljudisolering om upp till 38 dB. Inte heller genom kompletteringen- oavsett om den anses tillåten eller ej har Anderssons alltså uppfyllt det aktuella skall-kravet på bullerisolering. Då anbudet i denna del kvarstår oförändrat även i det avslutande förfaran­ det kan slutsatsen inte heller bli annan än att detta skäl till uteslutning allt­ jämt föreligger.
  
 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 1 1 4002-09
Försvarsmaktens agerande kan endast förklaras med att den egentligen inte är intresserad av att upphandla en entreprenad som faktiskt uppfyller ställ­ da krav utan i stället vill handla upp den leverantör som är billigast, oaktat den sämre kvaliteten. Med hänvisning till att syftet med entreprenaden är att minska de störningar som boende kring Kallax utsätts för på grund av Flygvapnets verksamhet, är detta mycket förvånande.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och propo1iionalitet iakttas.
I 6 kap. 2 § första och andra stycket LOU anges följande. De tekniska spe­ cifikationerna skall, om inte 3 § tillämpas, vara utformade med hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga 4, och i turordning hänvisa till
1 . 2. 3. 4. 5.
6.
svensk standard som överensstämmer med europeisk standard, europeiskt tekniskt godkännande,
gemensam teknisk specifikation,
internationell standard,
am1at tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska stan­ dardiseringsorgan, eller
aiman svensk standard, svenskt telmiskt godkäm1ande eller svensk teknisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning.
Varje hänvisning som avses i första stycket skall följas av orden "eller lik­ värdigt".
Enligt 6 kap. 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla upp­ gifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hän­ visningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gy1mas eller missgym1as.
Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationer­ na, om det aimars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt".
 
 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 12 4002-09
 Enligt 6 kap. 5 § LOU får en upphandlande myndighet, om den väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 2 §, inte förkasta ett anbud en­ bart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med spe­ cifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.
I 1 6 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upp­ handlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Länsrättens bedömning
Uppfyllande av skall-krav avseende vädringsbeslag
Försvarsmakten har ansett att Bergenudds anbud i det öppna förfarandet inte uppfyllt skall-kravet avseende vädringsbeslag för fönster.
De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand.. ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Vid en offentlig upphandling ska det framgå av förfrågningsunderlaget vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas (skall­ krav). Ett iakttagande av de nyss nämnda principerna innebär att anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav inte får antas.
I målet är ostridigt att det uppställts som krav att offererade fönster ska vara försedda med vädringsbeslag. I ritning A2:07-2 tillhörande det aktuel­ la förfrågningsunderlaget för det öppna förfarandet anges bl.a. följande för fönster avseende fastighet 5:18 Gäddvik.
"Inåtgående sidohängda, 1-luft
Krav på ljudisolering: Rw,C-JAS 2::44 dB
  
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 13 4002-09
 TypSSC 120KFIDKellerlikv."
Det har således uppställts som krav att vädringsbeslaget ska vara av typ dreh-kip (DK) eller likvärdigt. För att ett vädringsbeslag ska anses vara likvärdigt med ett dreh-kip beslag måste det på ett likvärdigt sätt uppfylla samma funktioner som det senare beslaget. Anbudsgivaren ska redan i an­ budet kunna visa att det offererade beslaget är likvärdigt med det i förfråg­ ningsunderlaget angivna.
Enligt Försvarsmakten har ett dreh-kip beslag en funktion som gör det möjligt att fälla den övre delen av ett inåtgående fönster inåt. Länsrätten har ingen anledning att ifrågasätta denna uppgift och Bergenudds har inte heller motsatt sig Försvarsmaktens beskrivning av funktionen. Genom att ange förkortningen för ett dreh-kip beslag (DK) i förfrågningsunderlaget har Försvarsmakten således uppställt ett krav i1mebärande att väd1ingsbe­ slagen ska ha funktionen att möjliggöra vädring genom att övre delen av fönstret fälls inåt. Eftersom det av Bergenudds offererade vädringsbeslaget endast möjliggör att fönstret öppnas för vädring, men saknar funktionen att fönstret fälls inåt, kan det inte anses vara likvärdigt med ett dreh-kip be­ slag. Bergenudds har dänned inte uppfyllt det aktuella kravet. Försvars­
makten har således haft fog för att förkasta Bergenudds anbud i det öppna förfarandet.
Detförhandladeförfarandet
När det sedan gäller det förhandlade förfarandet har Bergenudds bl.a. an­ fö1i att Försvarsmakten felaktigt hänvisat anbudsgivama till ett visst fabri­ kat avseende fönster och dörrar, med hot om uteslutning om annat fabrikat offererats. Försvarsmakten har medgett att de handlat fel genom att ange att annat fabrikat skulle medföra att anbudet förkastades och anser att upp­ handlingen bör göras om. Försvarsmakten har även vidgått att förfråg-

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 14 4002-09
  ningsunderlaget inte varit optimalt utfonnat samt att vissa felräkningar skett i utvärderingen.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
För att inte framhäva eller förringa vissa leverantörer, produkter eller tjäns­ ter, vilket skulle strida mot principen om icke-diskriminering, får den tek­ niska beslaivningen av föremålet för upphandlingen varken i förfrågnings­ underlaget eller i något annat underlag hänvisa till en särskild vara eller process på ett sådant sätt att vissa företag gynnas eller missgynnas.
Den upphandlande myndigheten får hänvisa till ett visst märke eller fabri­ kat, men endast om den inte på något annat sätt kan beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt precist eller begripligt. Väljer den upphandlade myndigheten att göra en sådan hänvisning måste hänvisningen åtföljas av orden "eller likvärdig". Genom att inte ange "eller likvärdig" i skrivelsen den 22 januari 2009 har Försvarsmakten brutit mot bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU vilket också Försvarsmakten har vidgått.
Av utredningen i målet framgår att Bergenudds i sitt ursprungliga anbud offererade fönster av ett annat fabrikat än det som Försvarsmakten sedan i det förhandlade förfarandet anvisade anbudsgivama. Bergenudds kan såle­ des antas lidit eller kunnat komma att lida skada då det inte längre varit tillåtet att offerera fönster av annan tillverkare än den av Försvarsmakten anvisade.

 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 15 4002-09
Det är domstolen som oavsett hur yrkandet utfonnats har att välja mellan att besluta att upphandlingen skall göras om eller att den skall rättas, se RÅ 2005 ref. 47. Länsrätten finner att de av Försvarsmakten begångna felak­ tigheterna är av sådan art att upphandlingen ska göras om.
Vid denna bedömning saknas skäl för länsrätten att närmare pröva de övri­ ga i målet åberopade invändningarna mot upphandlingen.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/ 1 A).
Föredragande har varit Maja Eliasson.