FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Mål nr 2899-15 I VÄXJÖ 2016-02-02 Meddelad i Växjö Strandmöllen AB, 556599-8480 Näsvägen 22-24 341 34 Ljungby MOTPART 1. Växjö kommun, 212000-0662 Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 2. Värends Räddningstjänstförbund, 222000-1396 Box 1232 351 12 Växjö 3. Växjö Energi AB, 556187-5203 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 4. Växjö Pastorat, 252004-7701 Box 307 351 05 Växjö 5. Växjöbostäder AB, 556935-3534 Box 241 351 05 Växjö KONKURRENSVERKET 6. Växjö Fastighetsförvaltning Aktiebolag VÖFAB, 556087-6038 Nygatan 34 352 31 Växjö Ombud för 2 - 6: Växjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Dnr KSnr -- AktbU 1 SÖKANDE 201C -02- lYföl'/ler Avd Dok.Id 128285 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Km1gsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2899-15 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2899-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Växjö kommun, Värends Räddningstjänstförbund, Växjö Energi AB, Växjö Pastorat, Växjöbostäder AB och Växjö Fastighetsförvaltning Aktiebolag VÖFAB (samtliga upphandlande enheter företräds av Växjö kommun och kallas därför nedan kommunen) genomförde en offentlig upphandling av gas. Tre anbudsgivare inkom med anbud i upphandlingen. Genom tilldel­ ningsbeslut den 20 augusti 2015 utsågs AGA Gas Aktiebolag till leverantör. Strandmöllen AB (Strandmöllen) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen görs om. Som skäl anför bolaget bl.a. följande. Upphand­ lingen har genomförts i strid med lagen om offentlig upphandling (LOU) genom att vilseleda Strandmöllen med sin beräkningsmodell. Upphandling­ en favoriserar nuvarande leverantör genom att viktig information inte kan avläsas om förbrukning av de olika artiklarna som upphandlingen avser. Även den information som gavs i punkterna 5 och 7 i "Frågor och svar" gynnar nuvarande leverantör; genom att kräva av anbudsgivama att dessa söker upp den information som önskas enligt LOU där upphandlaren är skyldig att delge anbudsgivama komplett underlag. Det är stor skillnad på produktionskostnad att fylla fem liter gas på en cylinder jämfört med att fylla ett paket om 600 liter. Detta framgår ingenstans i underlaget. Strand­ möllen har på grund av det anförda misskrediterats i processen och lidit skada av detta. Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Kommunens syfte med upphandlingen var att tillgodose verksam­ heternas behov av gasleveranser som en specificerad vara i enlighet med prisbilaga 1 som har bifogats förfrågningsunderlaget. Kommunen har ingen tillgång till information avseende i vilka behållare eller hur gas har fyllts på i olika behållare historiskt sett. Genom framtida avtal vill kommunen att verksamheterna avropar gas som en produkt vilken levereras i kvantiteten 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2899-15 4 I VÄXJÖ kilogram alternativt kubikmeter. - Kommunen vill även tillgodose verk­ samheternas behov av flaskor i enlighet med prisbilaga 1. Upphandlingen tar därmed endast sikte på köp eller hyra av flaska från leverantören. Hur lång tid det tar att fylla på gas i olika behållare är ingenting kommunen har specificerat eller haft för avsikt att utvärdera. Själva påfyllnadsmomentet förutsätts ingå i offererat pris. Strandmöllens påstående att det tar olika tid att fylla olika storlekar av flaskor är därmed irrelevant. Av de storlekar som Strandmöllen nämner ingår överhuvudtaget inte det som bolaget benämner "paket". Flaskor är för övrigt inte satta i relation till gas i prissättningsmo­ dellen. Gas handlas för sig och flaskor för sig. Gasåtgång kan variera över tid. Flaskor betalas i strikt tidsfaktor antingen genom hyra eller genom köp enligt styckpris. - I förfrågningsunderlaget har kommunen inte krävt att anbudsgivaren ska ta reda på uppgifter som är av vikt för att lämna anbud. Kommunen har dock i "Frågor och svar" som information under anbudsti­ den angivit att fakturor kan begäras ut om man som anbudsgivare vill bilda sig en uppfattning om föregående leveranser. Strandmöllen anför i genmäle bl.a. följande. Att begära att anbudsgivaren ska belasta kommunens ekonomiavdelning med att ta fram fakturor för ex­ empelvis ett år är föga relevant med tanke på den tid och merkostnad som detta skulle åsamka kommunen och i sin tur den tid och kostnad som det skulle belasta anbudsgivaren med. Bolaget har begärt in och tillhandahållits ett tjugotal fakturor från kommunens ekonomiavdelning och där framkom­ mer att kommunen även hyr olika flasktyper till olika priser, vilket inte framgår av prisbilaga 1. Kommunens inställning förefaller besynnerlig ef­ tersom den i punkt 5.1.7 Statistik i "Kommersiella villkor, varor" begär de­ taljerad statistik. Detta visar i all tydlighet att det endast har funnits en an­ budsgivare som har kunnat utnyttja sin särställning genom att vara inneha­ vare av alla fakta och besuttit en betydande fördel gentemot övriga anbuds­ g1vare. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2899-15 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Av Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 20 I O ref. 78 följer att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de all­ männa principerna för offentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2899-15 I VÄXJÖ icke-diskriminerande samt att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (ifr. HFD 2012 ref. 48 I-11). Å·rförfrågningsunderlaget otydligt? Strandmöllen anför att kommunen har vilselett bolaget genom sin beräk­ ningsmodell. Detta får uppfattas som att bolaget hävdar att förfrågningsun­ derlaget är otydligt. Det parti i upphandlingens dokumentation som närmast kan beskrivas som en beräkningsmodell är förfrågningsunderlagets punkt 3.4.2 "Redogörelse för Prisbilaga l ", av vilken framgår bl.a. följande. Utvärderingssumman utgörs av summan av utvärderingspriset för gasleverans till en vikt av 50 %. Summan av utvärderingspriset för flaskhyra till en vikt av 40 %. Summan av utvärderingspriset för flaskköp till en vikt av 10 %. Detta skapar tre ut­ värderingspris: ett för gasleverans, ett för flaskhyra och ett för flaskköp. Dessa utvärderingspris jämförs sedan var för sig mellan respektive anbud på så sätt att lägst pris ges betyg 100 och övriga anbud ges betyg efter relation­ en mellan respektive pris och lägst pris. Följande betygsformel gäller: lägst pris/aktuellt pris * 100 = betyg (t. ex. 200/220*100=90.91). Detta leder till tre betyg per anbud som sedan viktas prisbetyg*vikt-procentsats (t.ex. 90.91 *0.4(40%)=36.36). Utvärdering sker på poängsumman av de tre prisbety­ gen. Strandmöllen har inte närmare preciserat hur bolaget ska ha blivit vilselett av denna punkt i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att det får antas att en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare torde förstå innebörden av förfrågningsunderlagets punkt 3.4.2. Rätten finner mot denna bakgrund att det i målet inte har visats hur denna punkt skulle ha vil­ selett Strandmöllen. Förfrågningsunderlaget kan därför inte anses otydligt och något ingripande enligt LOU är inte motiverat på denna grund. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2899-15 I VÄXJÖ Har kommunen bnttit mot principerna om likabehandling och icke­ diskriminering? Nästa fråga i målet är om upphandlingen är konstruerad på ett sätt som gyn­ nar ett visst bolag, det vill säga om kommunen har brutit mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Strandmöllen har anfört att upphandlingen favoriserar nuvarande leverantör genom att viktig informat­ ion inte kan avläsas om förbrukning av de olika artiklarna som upphand­ lingen avser samt genom den information som givits i punkterna 5 och 7 i "Frågor och svar". Av punkten 5 i "Frågor och svar" framkommer att någon har ställt en fråga beträffande fördelningen av volym på varje artikel, det vill säga vilken stor­ lek det är på flaskor och paket. Frågeställaren anför i frågan att nuvarande leverantör har denna information, som är av stor vikt för att frågeställaren ska kunna lämna en adekvat prisuppgift. Kommunen har härvid svarat att detta är uppgifter som inte finns i kommunens leverantörsstatistik. Det enda som kommunen begär från sin leverantör är de totala volymerna. Det kom­ munen kan ge som förslag är att frågeställaren begär att få utlämnade nuva­ rande leverantörs fakturor från kommunen. Av punkten 7 framgår att frågeställaren har anfört att det strider mot LOU att leverantörer ska ta reda på uppgifter i kommunens upphandling. Enligt frågeställaren innebär det att upphandlingsunderlaget är inkomplett och att kommunens nuvarande leverantör favoriseras. Kommunen har härvid svarat att fakturor inte ingår i förfrågningsunderlaget och uppgifter om emballage kopplat till gas ingår inte i kommunens offertförfrågan. Kommunen ser inte nyttan med att specificera på emballagenivå då den ser flaskor och gas som två olika produkter i denna upphandling. Kommunen har inte heller rele­ vanta uppgifter i sin statistik. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2899-15 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten finner att det inte av punkterna 5 och 7 i "Frågor och svar" kan anses framgå att kommunens nuvarande leverantör gynnas på ett otillbörligt sätt i upphandlingen. Det kan inte heller anses visat att kommu­ nen på annat sätt i upphandlingen har brutit mot principerna om likabehand­ ling och icke-diskriminering. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lD-LOU) Anders Poulsen Föredragande: Robert Brisenstam 8 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 1.