FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALM Ö Avdelning1 SÖKANDE KÅRABAB Skansbogatan2 B 212 32 Malmö MOTPART MKB FastighetsAB Box 50405 202 14 Malmö SAKEN DOM 2016 -06-29 Meddelad i Malmö Mål nr 5024-16 Sida1 (6) Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentligupphandling, LOU FÖRVAL TNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE KONKURRENSVERKET 2016 -06- 3 0 Dnr KSnr kid Aktbll Förvaltningsrätten avslår KÅRABAB:sansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 325126 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5024-16 Avdelning I BAKGRUND MKB Fastighets AB (MKB) genomför en upphandling av fasadrenovering på Holma i Malmö. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har anbudet från Skanska Direkt AB (Skanska) tilldelats kontraktet. Anbudet från KÅRAB AB (Kår ab) har för­ kastats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Kårab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att MKB:s förkastande av Kårabs anbud ska ogiltigförklar as varvid MKB ska förordnas att utvärdera gällande anbud. Vidar e yrkar Kårab att MKB ska förkasta Skanskas anbud då detta inte innehåller samtliga efterfrågade handlingar och inte heller tillgodoser de krav somMKB har ställt iupphandlingen. Som grund för sin talan anför Kårab bl.a. följande. Kårab har följtMKB:s riktlin­ jer i förfrågningsunderlaget. Av anbudsprövningen framgår att Kårabs åbe­ ropande av annans ekonomiska kapacitet blivit förkastat dåMKB ansett att Kår abs åberopande av annans kapacitet inte var giltigt. MKB har bedömt att intyget inte är avtalsrättsligt bindande och resonerar att ett åberopande av annans kapacitet inte anses som en löpande förvaltningsåtgärd och ska såle­ des signeras av styrelsen eller av två i förening för att var a bindande. Kårabs åberopande var signerat av styrelseledamot och VD som har teckningsrätt beträffande löpande förvaltningsåtgärder. Genom att förkasta Kårabs anbud och samtidigt utifrån samma premisser godkänna Skanskas åberopande av annans ekonomiska kapacitet har MKB agerat i strid med likabehandlings­ principen. Kårab lider skada av att MKB utan sakliga skäl har förkastat Kå­ rabsanbud. Härutöver har Kårab anfört omständigheter avseende att Skanskas anbud inteuppfyller den dokumentation som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5024-16 IMALMÖ Avdelning 1 MKB bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Det före­ faller var a ostridigt att Kår ab inte uppfyller ställda krav gällande rating och omsättning. Frågan är då om Kår ab genom åberopande av annans kapacitet kan visa att kravet är uppfyllt. En leverantör får åberopa annans kapacitet genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget. Denna möj­ lighet har förtydligats genom kravet i anbudsformuläret på att inge sådant åtagande. I förevar ande fall är det frågan om ett anbud där sådant åtagande, i strid med kravet därom, inte är juridiskt bidande eftersom det inte under­ tecknats av gar antens firmatecknar e i enlighet med den firmateckning som registrerats hos Bolagsverket. BCAEntreprenadAB:s intyg skulle haunder­ tecknats av två styrelseledamöter i förening. I punktAFB.5 anges att intyget ska vara ett juridiskt bindande åtagande från företaget i fråga som ställer sina resurser till förfogande till anbudsgivaren eller. annat likvärdigt intyg meduppgift om vilken kapacitet man ställer till anbudsgivarens förfogande. MKB:suppfattning är att det följer av innebörden av ett efterfrågat åtagande att detta defacto ska vara bindande för den som ställerut åtagandet samt att när det avser ett åtagande från enunderleverantör ska vara bindande för den som ställer sin ekonomiska kapacitet till förfogande. Det intyg, gällande åberopande av annans kapacitet, somKårab bifogat sitt anbuduppfyller inte kravet för att avtalsrättsljgt binda BCA Entreprenad AB då bilagan saknar underskrift enligt BCAEntreprenadAB:sfirma teckningsrätt. Kårabs anbud uppfyller därför inte samtliga obligatoriska krav varför bolaget rätteligen har förkastats. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn- dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran- Sida4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 5024-16 !MALMÖ Avdelning 1 tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Av 15 kap. 15 a § LOU följer att en leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I punkt AFB.5 Tillgång till andra företags kapacitet anges bl.a. följande. Leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det innebär att en anbudsgivare som för att uppfylla kvalificeringskrav, skall-krav eller utvärderingskriterier vill/behöver tillgodoräkna sig t.ex. en underentrepre­ nörs eller ett moderbolags resurser måste bifoga ett juridiskt bindande intyg som visar att anbudsgivaren under hela den kommande kontraktstiden har tillgång till den resurs man åberopar. Intyget ska vara ett juridiskt bindande åtagande från företaget/företagen i fråga som ställer sina resurser till förfo­ gande till anbudsgivaren, eller annat likvärdigt intyg, med uppgift om vilken kapacitet man ställer till anbudsgivarens förfogande. Förvaltningsrättens bedömning Om en leverantör avser att åberopa ett annat företags ekonomiska kapacitet ska leverantören inkomma med ett åtagande från företaget i fråga. Kårab Sida5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 5024-16 Avdelning 1 IMALM Ö avser att åberopa BCA Entreprenad AB:s ekonomiska kapacitet och har med anledning härav till sitt anbud bifogat ett åtagande från företaget. Det aktu­ ella åtagandet är undertecknat av Torbjörn Jönsson som är VD för BCA Entreprenad AB. Av utvärderingsprotokollet framgår att Kårabs anbud inte uppfyller kravet på omsättning och att anbudet har förkastats med hänvis­ ning till att det åberopade åtagandet avseende ekonomisk kapacitet saknar underskrift av två styrelseledamöter i förening och därmed inte är avtals­ rättsligt bindande. Enligt BCA Entreprenad AB:s firmateckning som regi­ strerats hos Bolagsverket tecknas firman av styrelsen eller av två styrelsele­ damöter i förening samt har VD:n rätt att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgärder. Förvaltningsrätten finner härvid att det inte hör till löpande förvaltningsåtgärder att ställa ett företags samlade ekonomiska ka­ pacitet till ett annat företags förfogande. Härav följer att åtagandet borde ha undertecknats av två styrelseledamöter i förening och inte endast av VD:n Torbjörn Jönsson. Vid sådant förhållande uppfyller Kårabs anbud inte det ställda ömsättningskravet och MKB har således haft skäl att förkasta Kårabs anbud på angiven grund. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Kårab lidit eller kan komma att lida skada. Enligt tilldelningsbeslutet har Skanska tilldelats kontraktet och Kårabs anbud har förkastats. Oavsett om förvaltningsrätten skulle komma fram till att Skanskas anbud ska förkastas eller inte kommer Kårabs anbud likväl att vara uteslutet från fortsatt delta­ gande i upphandlingen. Härav följer att Kårab inte kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan om Skanskas anbud borde förkastas. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Kårab inte förmått visa att MKB har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och6 §§ LOU. Kårabs ansökan härom ska därför avslås. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5024-16 Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV3109/lBLOU) CeciliaHanö MariaPersson har föredragit målet. I MALMÖ Bilaga 1 • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa yru:8ag. . ·För att ett överklig�de ska kunna tas upp i . katiunarrätten for��s att prövningstillstånd meddelas. Kammao;ätten lämnar prövningstillstånd �m 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvalt:ningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvalt:ningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumrner, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.sc