FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM 2016-09-05 Meddelad i Uni;cri Mål m 1035-16 KONKURRENSVEr�:(ET Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 SÖKANDE Rekal Svenska AB, 556290-3871 Box 2 646 21 Gnesta Ombud: Advokat UlfNorin Heilborns Advokatbyrå HB Box 353 611 27Nyköping MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 62818 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1035-16 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Skellefteå kommun (Kommunen) genomför en upphandling av Maskin­ diskmedel (dm UH-2015-220). ÄvenNorsjö kommun ingår i upphandling­ en. Efter att tilldelningsbeslut fattats och upphandlingen varit föremål för överprövning i förvaltningsrätten har Kommunen beslutat att avbryta upp­ handlingen, se bilaga 1 till domen. Rekal Svenska AB (Rekal) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av Kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Rekal anför bl.a. följande. Av Kommunen åberopat skäl för att avbryta upphandlingen utgör inte så­ dant skäl som ger rätt att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upp­ handlingen har inneburit skada för Rekal. Under anbudstiden ställdes ett antal frågor och lämnades ett antal svar. En fråga gällde just eventuell utvärdering av kostnaden för den bruksfärdiga lösningen. I fråga 69502 (2015-11-19 kl. 14:11:34) frågades om Kommunen inte skulle utvärdera den faktiska förbrukningskostnaden. Svaret på frågan löd: "Det är avsiktligt att vi inte utvärderar pris/dosering utan enbart pris/enhet". Kommunen har således gjort ett medvetet val att inte utvärdera kostnaden för den bruksfärdiga lösningen utan pris per enhet efterfrågad produkt. Kommunen har vidhållit sitt val även efter att en av leverantörerna ställt fråga om detta. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1035-16 IUMEÅ Det är riktigt att det av domen i mål C-244/02 samt tidigare praxis från EU­ domstolen följer att en upphandlande myndighet kan avbryta upphandlingen om det efter att anbuden gåtts igenom uppmärksammas att det mest fördel­ aktiga anbudet inte kan väljas. Förutsättningen för EU-domstolens prövning i mål C-244/02 var att den upphandlande myndigheten först sedan anbuden getts in uppmärksammat att den totala inköpskostnaden även omfattade annat än priset för inköp av el (punkt 21). Den fråga som ställdes till domstolen var om upphandlingen får avbrytas när den upphandlande myndigheten först efter att inkomna anbud bedömts och jämförts inser att det på grund av fel i förfrågningsunderlaget inte går att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (punkt 23). Domstolens svar på den ställda frågan var att upphandlingen kan avbrytas om upphandlande myndighet efter att ha bedömt och jämfört anbuden inser att det på grund av fel som begåtts i förhandsbedömningen inte går att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (punkt 36). Den praxis som EU-domstolen klargör i mål C-244/02 är således att det på grund av brister som uppmärksammas efter att anbuden granskats i vissa fall finns möjlighet att avbryta upphandlingen. Detta är emellertid inte fallet för nu aktuell upphandling. Kommunens beslut att avbryta upphandlingen är godtyckligt. Trots att Kommunen under förfarandet uppmärksammats på att den valda utvärde­ ringsmodellen inte tog hänsyn till den faktiska förbrukningskostnaden full­ följdes förfarandet och fattades ett tilldelningsbeslut. Kontraktet tilldelades en lokal leverantör med säte i Kommunen. Först efter att Rekal haft fram­ gång med sin begäran om överprövning av detta beslut (förvaltningsrättens mål nr 151-16) valde Kommunen att avbryta upphandlingen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1035-16 IUMEÅ Kommunen anför bl.a. följande. Enligt praxis från EU-domstolen kan sakliga skäl för avbrytande föreligga om den upphandlande myndigheten under upphandlingen upptäcker att för­ frågningsunderlagets utfmmning är felaktig på ett sätt som riskerar medföra att utfallet av t.ex. utvärderingen inte blir affärsmässig och där det är fråga om betydliga fel av affärsmässigt avgörande betydelse. Kommunen har i upphandlingen inledningsvis gjort valet att genomföra utvärderingen utifrån pris/enhet för efterfrågade produkter med anledning av att upphandlingsunderlaget hade förberetts på ett bristfälligt sätt eftersom alla omständigheter som påverkar kostnaden inte hade beaktats. Efter en ytterligare ingående marknadsundersökning och behovsanalys har det kunnat konstateras att mest korrekt och likabehandlande resultat utgörs av en utvärdering utifrån pris på bruksfärdig lösning, som utgör den faktiska förbrukningskostnaden för Kommunen. Den ingående marknadsundersökning och behovsanalys som genomfördes inför beslutet att avbryta upphandlingen hänför sig till fördjupade diskuss­ ioner som vidtagits med referensgruppen samt en genomgång av andra upp­ handlingar på aktuellt område. De upphandlingar avseende maskindiskme­ del som genomgången avser har nästan uteslutande utvärderats utifrån prin­ cipen pris/dosering och på så sätt med beaktande av den faktiska förbruk­ ningskostnaden. Det faktum att en anbudsgivare i upphandlingen ställde frågan om inte Kommunen borde utvärdera enligt faktiska förbruknings­ kostnaden torde ses som en slutsats kring att pris/dosering är det vedertagna sättet att utvärdera det som upphandlingen avser. Kommunens sena insikt angående effekten av vald utvärderingsmodell kan inte anses vara skäl för att tvingas ingå ett upphandlingskontrakt som inte säkerställer att vinnande anbud är ekonomiskt mest fördelaktigt samt riskerar att innebära en utgift­ sökning. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1035-16 IUMEÅ TILLÄMPLIG BESTÄMMELSE Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Av EU-domstolens praxis följer att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbö1jad upphandling (mål C-92/00 HI punkterna 40 och 41). Rätten att avbryta en upphandling begränsas inte till undantagsfall eller när det föreligger allvarliga omständigheter (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, det får inte vara godtyckligt och myndigheten måste när den fattar ett sådant beslut iaktta de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om bl.a. likabehandling, transparens och icke-diskriminering. EU-domstolen har i mål C-244/02 Kauppatalo funnit att en upphandlande myndighet som påböijat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris kan avbryta detta förfarande utan att tilldela något kontrakt när myndigheten, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta att Kommunen, ge­ nom att i ett nytt förfrågningsunderlag förändra utvärderingsmodellen så att pris/dosering beaktas, ökar möjligheterna att kunna välja det för Kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Mot denna bakgrund, och med beak­ tande av ovan nämnt avgörande från EU-domstolen, måste sakligt godtag­ bara skäl för att avbryta upphandlingen anses föreligga. Den omständigheten FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1035-16 IUMEÅ att Kommunen, trots att man uppmärksammats på den aktuella frågan redan under anbudstiden, avbrutit upphandlingen först betydligt senare föranleder inte någon annan bedömning eller att någon av de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna skulle ha trätts för när. På grund av det anförda ska Rekals ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1C LOU) Daniel Sandberg Förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av Christina Röckner. 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga fö1-valtningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi-valt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla 11ktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, -3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om föi-valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 0 en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om öveiprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. u 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 3.