FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2017-08-30 Mål m 3923-17 Sida I (6) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Egencia Sweden AB, 556262-9716 Mejerivägen 3 117 43 Stockholm Ombud: advokaterna Jonas Edward, Stefan Gustavsson och UlfHökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Malmö Högskola 205 06 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET- 2017 -03- 3 1 Avd Dnr KSnr Dok.Id 377848 Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefäx Expeditionstid Postadress 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag-fredag 08:00-16:00 Aktbil Box 4522 203 20 Malmö E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www,forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-17 I MALMÖ Avdelning I YRKANDE OCH INSTÄLLNING Ege11cia Swede11 AB ansöker om överprövning av giltigheten av Malmö Högskolas avtal av den 14 oktober 2016 med XLNT Trave! Norrland AB avseende resebyråtjänster och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet är ogiltigt. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. Avtalet, som är ett ramavtal, skulle rätteligen ha föregåtts av annonsering enligt huvudregeln i 15 kap. 4 § LOU. Någon undantagssituation föreligger inte. Malmö Högskola har slutit ramavtalet genom en direkthänvändelse till en sluten hets av leverantörer som omfattas av ett annat ramavtal med Sta­ tens inköpscentral vid Kammarkollegiet. Att sluta ramavtal genom avrop från ett annat ramavtal är oförenligt med LOU:s förfarandercgler och de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Ramavtalet har således slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU, var­ för talan ska bifallas med tillämpning av 16 kap. 13 § första stycket punkten 1 LOU. Högskolan har inte genomfört avrop (ingått kontrakt) efter förnyad konkurrensutsättning, utan istället direkttilldelat ett nytt ramavtal, vilket utgör en ny upphandling. Bolaget omfattas inte av Kammarkollegiets ram­ avtal och har utestängts från upphandlingen. Bolaget anser sig därigenom ha lidit skada eller kunna komma lida skada. Det är inte korrekt att Malmö Högskola är skyldig att använda ramavtal. Förordningen om statlig inköpssamordning är inte överordnad LOU. Vaije myndighet är vidare skyldig att göra en självständig bedömning av huruvida myndigheten ska använda sig av Kammarkollegiets ramavtal. I förevarande fall har Malmö Högskola slutit ramavtal, vilket är något helt annat än kon­ trakt. Enligt Malmö Högskolas ramavtal har Malmö Högskola rätt att avropa tjänster i enlighet med detta. Det är således först vid avrop som kontrakt sluts och den faktiska anskaffningen sker. Det finns inget stöd i regelverket för att nytt ramavtal kan ingås efter förnyad konkurrensutsättning av ett an- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-17 I MALMÖ Avdelning 1 nat ramavtal. Bolaget hänvisar till definitionerna av ramavtal och kontrakt i LOU. Skillnaden mellan avtal och kontrakt i upphandlingsrättslig mening har ingenting med semantik att göra. Malmö Högskola hänvisar till att avrop skett helt korrekt. Begreppet avrop förekommer inte i LOU. I 5 kap. LOU anges bara två avtalstyper, ramavtal och kontrakt, där tilldelning av kontrakt måste gmnda sig på ramavtal. Något avrop kan således inte förekomma vid ett korrekt förfarande. Malmö Högskolas aktuella avtal kan inte ses som något annat än ett ramavtal. Egencia Sweden AB:s rätt att påtala felaktigheter i förfarandet är inte bero­ ende av huruvida bolaget har ramavtal med Kammarkollegiet. Bolaget är leverantör i LOU:s mening och anser sig ha lidit skada. Bolaget har därför talerätt. Malmö Högsko/it bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Malmö Högskola har den 14 oktober 2016 ingått avtal med XLNT Trave! N01Tland AB gällande resebyråtjänster. Avtalet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning av Kammarkollegiets ramavtal gällande resebyråtjäns­ ter. Den förnyade konkurrensutsättningen har genomfö1is helt i enlighet med vad Kammarkollegiet föreskriver på sin hemsida. Malmö Högskola är enligt Förordning (1976:796) om statlig inköpssamordning skyldig att an­ vända sig av statliga ramavtal inom de områden sådan finns. För att en myndighet ska kunna teckna avtal på Kammarkollegiets ramavtal för rese­ byråtjänster måste avtalet föregås av förnyad konkurrensutsättning där samt­ liga antagna leverantörer ska tillfrågas om att lämna anbud. Det finns tio antagna leverantörer till ramavtalet. Egencia Sweden AB är inte en av de antagna leverantörerna. Det är Malmö Högskolas uppfattning att en myn­ dighet som enligt föreskrifter tecknar avtal genom att använda sig av Kam­ markollegiets ramavtal inte ska behöva argumentera i rättsliga instanser med leverantörer som inte är antagna på Kammarkollegiets ramavtal. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 3923-17 Egencia Sweden AB försöker få avtalet ogiltigförklarat enbart genom alt angripa att avtalet benämnts ramavtal. Delta är för Malmö Högskola endast en fråga om semantik då avropet skett helt korrekt. Ansökan saknar rättslig grund och ska därför avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt 16 kap. 13 § LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits I. utan föregående annonsering enligt 7 kap. I eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan alt de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestäm­ melserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Egencia Sweden AB gör gällande att Malmö Högskolas avtal av den 14 ok­ tober 2016 med XLNT Trave! Norrland AB avseende resebyråtjänster ska ogiltigförklaras enligt 16 kap. 13 § första stycket I LOU eftersom ramavta­ let har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU. Egencia Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-17 I MALMÖ Avdelning I Sweden AB menar att Malmö Högskola inte genomfört en förnyad konkur­ rensutsättning med stöd av ett ramavtal mellan Kammarkollegiet och ett antal leverantörer. Istället har högskolan direkttilldelat ett nytt ramavtal inom ramen för den begränsade leverantörskrets som omfattas av ramavtalet med Kammarkollegiet, vilket utgör en ny upphandling. Malmö Högskolas ståndpunkt är att ansökan saknar rättslig grund eftersom det aktuella avtalet har föregåtts av en korrekt genomförd förnyad konkur­ rensutsättning av Kammarkollegiets ramavtal gällande resebyråtjänster som Egencia Swcden AB inte är antagen leverantör till. Av de handlingar som Malmö Högskola åberopat till stöd för sin talan framgår att Malmö Högskola i förfrågningsunderlag daterat den 30 augusti 2016 bjudit in till avrop avseende resebyråtjänster genom förnyad konkur­ rensutsättning utifrån Kammarkollegiets ramavtal för resebyråtjänster (96- 86-2014), Vidare har Malmö Högskola den 21 september 2016 meddelat och, med elektroniskt medel, skickat underrättelse om tilldelningsbeslut med angivande av frivillig avtalsspärr till och med den 3 oktober 2016. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet angripna avtalet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning enligt Kammarkollegiets ramavtal gäl­ lande resebyråtjänster. Enligt ramavtalet mellan Kammarkollegiet och de tio antagna leverantörerna sker avrop från ramavtalet genom förnyad konkur­ rensutsättning där bl.a. priset kan bli föremål för ny konkurrensutsä((ning. Till stöd för att det i stället rör sig om en ny ramavtalsupphandling, som skulle ha annonserats enligt 15 kap. 4 § LOU, hävdar Egencia Sweden AB bl.a. att det i det angripna avtalet finns angivet att avrop av tjänster ska ske från högskolans anställda. Först därigenom sluts, enligt Egencia Sweden AB:s mening, ett kontrakt av individualiserade tjänster och en faktisk an­ skaffning sker. Med hänsyn till tjänstens beskaffenhet, resebyråtjänster för anställda, följer emelle1iid enligt förvaltningsrättens mening med viss nöd- Sida 6 FÖR.VALTNINGSRÅTTEN DOM 3923-17 I MALMÖ Avdelning I vändighct ett förfarande där en anställd beställer, "avropar", vaije enskild resetjänst. Vare sig vad Egcncia Swcden AB anfört i nyss nämnt avseende eller att inga volymer är garanterade leverantören av tjänsterna, kan enligt förvaltningsrätten medföra att det angripna avtalet kan anses vara ett nytt ramavtal, sett mot bakgrund av förfarandet IG'ing den förnyade konknrrens­ utsättningen i stort. Den förnyade konkurrensutsättningen har resulterat i ett kontrakt med XLNT Trave! Norrland AB. Enligt förvaltningsrättens mening visar inte vad Egencia Sweden AB anfört och åberopat i målet att skyldighet för Malmö Högskola att annonsera med stöd av 15 kap 4 § LOU har förele­ get. Vid nu angivna förhållanden saknas förutsättningar för att ogiltigför­ klara det angripna avtalet med stöd av 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Egencia Sweden AB:s ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/!B LOU) /1/Ltcc.,,, Wry"' ' Madeleine Westberg Lena Palmer har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kotruner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövnittgstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till> 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens pcrson-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt evenh1ell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. O m dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fötvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller 1Q • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsomr�det. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1"'vw-domsto!.s�