Dok.Id 24354 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala JBesöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Målm Sida 1 (10) 8493 - 8496-10 E Enhet 1 . 2011-02-08 . f! -=� ÖVERPRÖVADE UPPHANDLINGAR Landstingens i Västmanland, Södermanland, Dalarna och Örebro län, ge­ nom Varuförsäljningen, upphandlingar av patientnära analyser, under­ grupp 51, urinstickor inklusive instrument, VF2010-0014 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Kammarrätten i Stocld1olms beslut den 22 december 2010 upphör därmed att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2011-02-07 Meddelad i Uppsala Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag, 556067-81' Ombud: Advokat Sascha Schaeferdiek G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPARTER 1. Landstinget Västmanland 2. Landstinget Sörmland 3. Landstinget Dalarna 4. Örebro läns landsting Genom: Varuförsäljningen Virdings alle 26, Hus 1, Plan 3 754 50 Uppsala 94 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8493 - 2011-02-07 BAKGRUND Landstingen i Västmanland, Södermanland, Dalarna och Örebro län, (landstingen) har, genom Varuförsföjningen, genomfört upphandlingar av patientnära analyser, undergrupp 51, urinstickor inklusive instrument, VF2010-0014. Förvaltningsrätten avslog i dom den 29 november 2010 Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolags (bolaget) ansökan om överprövning. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten i Stockholm beslutade den 22 december att återförvisa målet till förvaltningsrätten på grund av brister i kommuniceringen. Förvaltningsrätten har efter detta gett bolaget tillfälle att yttra sig över landstingens yttrande. Bolagets svar återges under rubriken grunder. YRKANDEN Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag (bolaget) begär överprövning av upphandlingarna och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingarna får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud utvärderas och i andra hand att upphandlingarna ska göras 0111. Landstingen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan om överprövning. Landstingen har i samverkan upphandlat bl.a. urinstickor inklusive instru­ ment, undergrupp 51. Fem leverantörer lämnade anbud för undergrupp 51, däribland bolaget och Siemens. Anbuden omfattade material för patientnä­ ra analys av urin, dels urinstickor, dels instrument för analyser av urin. Enligt landstingen uppfyllde inte bolagets anbud skall-kravet avseende manuell överföring av bokstäver och siffror till instrumentet. Landstingen Sida 2 8496-10 E I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8493 - 8496-10 E 2011-02-07 meddelade den 5 oktober 2010 att Siemens tilldelades kontraktet för un­ dergrupp 51, urinstickor och instrument. Landstingen ansåg att bolaget inte uppfyllde följande skall-krav och utvär­ derade därmed inte bolagets anbud. "Användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kmma scmmas med handscanner och lrnappas in manuellt med siffror och bokstäver kombinerat på instrumentet." Bolaget angav i sitt anbud att man uppfyllde det aktuella skall-kravet. Landstingen underkände dock bolagets instrument i denna del med motiveringen att instrumentet inte hade något inbyggt tangentbord. Det framgår dock inte av skall-kravet att instrumentet ska ha ett inbyggt tangentbord. Syftet med skall-kravet är att säkerställa att uppgifter avseende användar-/operatörs­ identitet och prov-/patientidentitet kan lrnappas in med både siffror och bokstäver. De1ma :funktionalitet är viktig eftersom kodema för användm·- /operatörsidentitet och prov-/patientidentitet kan bestå av både siffror och bokstäver. Bolagets instrument uppfyller detta krav genom att ett mindre tangentbord kan anslutas till mätenheten genom en sladd. På så sätt kan både siffror och bokstäver knappas in manuellt på instrumentet, som utgörs av mätenheten och tangentbordet. Landstingen borde således ha utvärderat bolagets anbud vidm·e. Skulle förvaltningsrätten inte förordna om rättelse gör bolaget gällande följande. Urinstickorna och urinanalysinstrumenten används av landsting­ ens sjukvårdsm1ställda, t.ex. sjuksköterskor. Typiskt tillvägagångssätt är att en patient lämnar ett urinprov som en sjuksköterska doppar urinstickm1 i, varefter urinstickan sätts in i mätinstrumentet. Därefter analyserar mätin­ strumentet urinstickans reaktionsfält och på så sätt kan sjukvården mäta bl.a. socker- och bladhalter i patientens urin. I mätinstrumentets elektro­ niska mhmesbmuc kan ett visst mätvärde kopplas samman med en specifik patient och en specifik provutförare genom att dessas identitetsuppgifter, anges genom avläsning av identitetshandlingar med streckkodläsare eller I UPPSALA DOM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8493 - 8496-10 E I UPPSALA 2011-02-07 genom manuell inlmappning på instrumentet. Huruvida manuell inknapp­ ning av siffror och bokstäver till instrumentet sker genom en s.k. touch screen eller ett externt tangentbord är oväsentligt för mätsäkerheten, pati­ entsäkerheten eller arbetsmiljön för de sjukvårdsanställda. Uppsala läns landsting har i upphandlingen även upphandlat urinstickor för befintliga instrument. I denna del av upphandlingen tillämpade Uppsala läns landsting inte ett motsvarande skall-krav. De befintliga instrumenten uppfyller inte skall-kravet, om kravet tolkas på så sätt att instrumentet mås­ te ha en touch screen, och när det gäller de alternativa instrumenten tilläm­ pades inget motsvarande skall-krav. Uppenbarligen ansåg Uppsala läns landsting när det gäller den egna upphandlingen att ett krav på touch screen inte var nödvändigt. Det är enligt bolagets uppfattning uteslutet att skall­ kravet kan anses vara nödvändigt när det gäller de nu aktuella landstingens upphandlingar. Kravet på att instrumentet måste ha en touch screen tjänar inte något för­ svarbart syfte och strider därmed mot prop01iionalitetsprincipen och är konkurrenshämmande. Skall-kravet är sålunda i strid med 1 kap. 9 § LOU. Denna brist i upphandlingsförfarandet har dock inte påverkat upphandling­ ens konklmensuppsökande skede, eftersom samtliga leverantörer på mark­ naden deltagit i upphandlingarna. Det är därför tillräckligt att kvalifice­ ringsfasen rättas. Skulle rättelse inte ske, bör förvaltningsrätten förordna att upphandlingarna görs om. Av landstingens utvärdering framgår att Siemens anbuds utvärderingspris uppgick till 1 396 500 kronor. Skulle landstingen ha utvärderat bolagets anbud, hade utvärderingspriset hanmat på 925 750 kronor. Sålunda skulle bolaget ha tilldelats kontraktet och har därmed lidit skada på grund av att landstingens upphandlingar varit strid med LOU. DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8493 - 8496-10 E I UPPSALA 2011-02-07 Landstingen anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Landstingen har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I rubri­ cerade upphandlingar finns följande skall-krav angivet. "Användar­ /operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kunna scannas med handscanner och knappas in manuellt med siffror och bokstäver kombine­ rat på instrumentet." Bolagets offererade instrument uppfyller inte nämnda skall-krav. Skall-kravet ska läsas bokstavligen, nämligen att med "på in­ strumentet" avses att funktionen för imnatning av identitetsuppgifter ska kum1a göras direkt på instrumentet. Hade något aimat avsetts hade uttryck­ et vai-it "i instnunentet" För att im11atning av uppgifterna i bolagets offere­ rade instrument ska kunna ske, måste instrumentet kombineras med ett tangentbord som kan anslutas till instrumentet som en fristående del. Tan­ gentbordet är således ett tillbehör som inte ingår i det pris som bolaget of­ fererat. Den av bolaget hävdade prisskillnaden jämfört med Siemens anbud är inte ko1Tekt då för bolagets instrument tillkommer kostnader för tan­ gentbord. Syftet med det ställda skall-kravet är att det generellt inom deima verk­ samhet pågår ett kontinuerligt arbete med att minimera ytor i lokalerna med det långsiktiga målet att hålla nere lokalkostnaderna till gagn för den övriga verksamheten. Att köpa instrument inom hälso- och sjukvården in­ nebär inte endast att landstinget isolerat kan se på att ett instrument klarar vissa grundläggande krav utan hänsyn måste också tas till exempelvis ar­ betsmiljöaspekter, ergonomin för personalens handhavande, lokalernas utformning och ytor. Det ställda skall-kravet har ett naturligt samband med och står i rimlig proportion till det som upphandlas. Landstingen har där­ med inte brutit mot prop01iionalitetsprincipen. Att Landstinget i Uppsala län för närvarande använder bolagets produkt saknar betydelse i målet. Det pågår ett kontinuerligt arbete inom landstingens hälso- och sjukvårdsverk­ samhet med att minimera kostnader inom olika områden för att inom be­ fintliga budgetramar kmma tillföra medel till vården och behandlingen av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8493 - 2011-02-07 patienterna. Landstingen har där konm1it olika långt i sitt arbete, vilket rimligtvis inte kan vara ett hinder för att landsting som ko1m11it längre ska kmma ställa krav som tillgodoser målet att minimera kostnader. Bolaget anför bl.a. följande i yttrande. Bolagets anbud omfattade all nöd­ vändig utrustning för att instrumenten skulle uppfylla kravspecifikationen. I punkten 4.1.1 i anbudet anges följande: "Priser anges netto i svenska kro­ nor samtliga åtaganden inberäknade". Det framgår inte av förfrågningstmderlaget att instrumentens storlek var av betydelse i upphandlingen. Om detta var syftet hade landstingen uppställt ett skall-laav som tog sikte på instrumentens form och mått. Landstingens påståenden om att syftet med skall-kravet var att begränsa lokalytan är en efterhandskonstruktion. Tangentbordet som kan kopplas till bolagets instrument har en storlek på ca 30 cm gånger 15 cm. Tangentbordet upptar således knappast någon nämnvärd lokalyta. Vårdcentralerna inom landstingen använder vanligtvis endast ett instrument per vårdcentral. Sjukhusen inom landstingen använ­ der ett fåtal instrument per sjukhus. I praktiken används tangentbordet näs­ tan aldrig eftersom det bara behövs vid inknappning av bokstäver. Vård­ personalen läser in personnummer med streckkodläsare eller knappar in siffrorna direkt på instrumentet. Tangentbordet behövs bara om personalen vill skriva in namn på ett patientprov, som tillägg till ett personnummer. Om någon enhet skulle ha detta som rutin skulle tangentbordet stå framme, men inte nämnvärt påverka lokalytorna. Mot bakgrund av ovanstående framstår landstingens påstående om skall-kravets syfte som föga överty­ gande. Landstingen har vidare inte närmare redogjo1i för på vilket sätt skall-kravet ger upphov till en bättre arbetsmiljö och ergonomi. Bolaget vidhåller således att skall-kravet inte tjänar något försvarbaii syfte och därmed strider mot propo1iionalitetsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Sida 6 8496-10 E I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8493 - 8496-10 E 2011-02-07 DOMSKÄL THlämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rant�rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkfömande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, stadgas att en leve­ rantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får an·· söka om åtgfö·der enligt sistnämnda paragraf. I 16 kap. 2 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget under rubrikerna "sfö·skilda produktkrav" och un­ dergrupp 51 "Obligatoriska krav", punkt 6.1.2, anges bl.a. följande. An­ vfö1dar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kunna scannas med handscanner och lrnappas in manuellt med siffror och bokstäver kom­ binerat på instrumentet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida landstingen, i de avse­ enden som bolaget påstått, brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § LOU eller någon annan tillämplig bestämmelse, och i sådant fall om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8493 - Sida 8 8496-10 E I UPPSALA 2011-02-07 och förutsebarhet), prop01iionalitet och ömsesidigt erkännande. Detta in­ nebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte upp­ fyller kraven enligt förfrågningsunder laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som fu1mits med i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om landstingen haft fog för sitt beslut att utesluta bolaget från utvärderingen. Bolaget har anfö1i att man uppfyller skall-kravet i pm1kten 6.1.2 i förfrågningsunderlaget genom att ett separat tangentbord kan anslutas till bolagets offererade produkt. På så sätt kan både siffror och bokstäver lmappas in manuellt på instrumentet, som utgörs av mätenheten och tangentbordet. Landstingen har anfö1i att det i skall-kravet tydligt anges att uppgifterna ska kunna lmappas in på instrumentet. Hade landstingen accepterat en lösning som den bolaget offe­ rerat skulle skall-kravet utformats som så att uppgifterna ska kunna knap­ pas in i instrumentet. En upphandling enligt LOU ska käimetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Förvaltningsrätten finner mot bakgnmd av or­ dalydelsen i det aktuella skall-kravet att det tydligt framgår att uppgifterna ska kunna knappas in på instrumentet. Den av bolaget offererade lösningen med ett separat tangentbord, som då inte är en del av instrumentet, uppfyl­ ler enligt förvaltningsrättens mening inte det aktuella skall-kravet. Lands­ tingen har därmed haft fog för sitt beslut att inte utvärdera bolagets anbud i undergrupp 51 i upphandlingen. Bolagets talan ska således inte vim1a bifall på denna grund. Förvaltningsrätten har då att ta ställning till huruvida det aktuella skall­ kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Propmiionalitetsprincipen i1mebär att alla åtgärder som vidtas ska vara nödvändiga och lämpliga med Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8493 - 8496-10 E 2011-02-07 hänsyn till det syfte som eftersträvas. Den upphandlande myndigheten får alltså inte ställa stöirn krav på leverantören än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt med den aktuella upphandlingen. Krn­ ven ska ha ett naturligt samband med och stå i prop01iion till det behov som ska täckas. Av EU-domstolens praxis framgår att bedönmingen ska genomföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bolaget har anfö1i att huruvida manuell inknappning av siffror och bokstä­ ver till instrumentet sker genom en s.k. touch screen eller ett externt tan­ gentbord är oväsentligt för mätsäkerheten, patientsäkerheten eller arbets­ miljön för de sjukvårdsanställda. Bolaget anför att deras tangentbord som kan kopplas till instrumentet har en storlek på ca 30 cm gånger 15 cm och det upptar således knappast någon nämnvärd lokalyta. Bolaget menar att det av förfrågningsunderlaget inte framgår att instrumentens storlek var av betydelse i upphandlingen och om detta var syftet skulle landstingen upp­ ställt ett sådant skall-krav. Landstingens påståenden om att syftet med skall-havet var att begränsa lokalytan är enligt bolaget en efterhandskon­ struktion. Bolagetgörgällandeattettkravpåattinstrumentetmåstehaen touch screen inte tjänar något försvarbart syfte och att landstingens till­ lämpning av kravet är konkurrenshämmande. Skall--kravet strider dänned enligt bolaget mot proportionalitetsprincipen. Landstingen har anfö1t att syftet med det ställda skall-kravet är att minime­ ra ytor i lokalerna, med det långsiktiga målet att hålla nere lokalkostnader­ na till gagn för övrig verksamhet. Landstingen kan vid köp av instrument inte isolerat se på att instrumentet klarar vissa grundläggande krav utan måste även ta hänsyn till exempelvis arbetsmiljöaspekter, ergonomin för personalens handhavande, lokalernas utformning och ytor. Det aktuella skall-krnvet har därmed ett naturligt samband med och står i rimlig propor­ tion till det som upphandlas. Landstingen menar därmed att de inte brutit mot proportionalitetsprincipen. I UPPSALA DOM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8493 - 8496-10 E I UPPSALA 2011-02-07 Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer föremålet för upp­ handlingen och den har vid krav på utformningen av produkten stor frihet. De krav myndigheten ställer upp får dock inte strida mot principerna om ickediskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster Gfr RÅ 2010 ref. 78). Förvaltningsrätten filmer att vad landstingen har åberopat att det ställda skall-havet avser att fylla syftet att långsiktigt minimera kostnader för lokalytor utgör en del av produktens funktionalitet i landstingens verk­ sanihet och att kravet därför inte är obefogat. Bolaget har inte visat att dess produkt har den funktionalitet som landstingen efterfrågar. Förfrågnings­ underlaget är tydligt utformat i detta hänseende. Landstingens upphand­ lingar har således inte brustit i förhållande till prop01iionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten filmer således sammanfattningsvis att bolaget i målet inte har visat att landstingen vid upphandlingen har öve1irätt bestämmel­ serna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna, varför det saknas skäl för ingripande. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, böijar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från da­ gen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärshän­ v1smngen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Karin Åsberg rådman Målet har handlagts av Andreas Lund.