FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE Cygate AB, 556549-8952 DOM 2018-08-10 Meddelad i Falun Mål nr 2524-18 Ombud: Advokat Pernilla Norman Advokatfirman Lextech IT AB Topeliusvägen 7 167 61 Bromma MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Cygate AB:s ansökan om överprövning. 2GW ·00- 1 0 ,KSnr Aktbll Avd Dnr :e ·' Dok.Id 227531 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-18 IFALUN BAKGRUND M.M. Trafikverket genomför en upphandling för att komplettera befintlig infra­ struktur (CTM ID 184620) baserad på Kammarkollegiets ramavtal "Data­ center Rikstäckande". Upphandlingen sker i form av förnyad konkurrensut­ sättning enligt 5 kap. 7 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 28 maj 2018 varvid annan an­ budsgivare än Cygate AB (Cygate) antogs som vinnande leverantör. Cygate ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att utvärderingen görs om varvid vinnande anbud diskvalificeras samt yrkar i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Cygate anför i huvudsak följande. Trafikverket har antagit vinnande anbud trots att det brister i uppfyllelse av obligatoriska krav genom att kravspecifikationen inte är undertecknad. Istället för att an­ budet diskvalificeras har anbudsgiven givits möjlighet att underteckna do­ kumentet efter det att tilldelningsbeslutet har fattats. Uppfyllnad av ett obli­ gatoriskt krav är en grundförutsättning för att ett anbud ska kunna beaktas och agerandet strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga princi­ perna. Möjlighet till rättelse och komplettering som medges är begränsad till att avse frågor som inte kan påverka eller snedvrida likabehandling mellan anbudsgivare vilket enligt praxis endast kan göras inom den ram som de obligatoriska kraven utgör. Vidare brister hateringen av anbud i likabehand­ ling genom att vinnande anbud inte innehåller uppgifter om vilken valuta­ kurs priserna är beräknade på. Genom att inte i anbudet ange den valutakurs på vilken priserna är beräknad kan vinnande anbudsgivare använda valuta­ kursernas fluktuering för att påkalla omräkning och därvid höjning av pri­ serna till en nivå som motsvarar den kurs som anbudsgivaren får betala till tillverkarna. Till följd av det sätt Trafikverket inte har diskvalificerat vin­ nande anbud trots att det inte uppfyller obligatoriska krav samt därtill utvär­ derat anbudet på felaktigt beräknade priser riskerar Cygate att gå miste om tilldelningen av avtal. Detta riskerar medföra skada. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-18 I FALUN Trafikverket bestrider ansökan om överprövning och anför i huvudsak föl­ jande. Vinnande anbud har lägst pris och uppfyller upphandlingens obliga­ toriska krav. I avropsförfrågan punkt 1.7 framgår att anbud ska undertecknas av person som är behörig att företräda leverantören och skannas och med­ skickas som bifogad fil. Vinnande anbudsgivares anbudsdokument är under­ tecknat men Cygate anser att då kravspecifikationen inte är undertecknad så är det en så pass allvarlig brist att vinnande anbud ska förkastas. Trafikver­ ket anser i första hand att vinnande anbud är komplett och i andra hand, om förvaltningsrätten anser att en brist föreligger, att det inte är proportionerligt att förkasta en anbudsgivare som har undertecknat anbudet, både i CTM och i anbudsdokumentet, dock ej i kravspecifikationen. Den eventuella bristen bör ses som ett uppenbart misstag och i sammanhanget inte anses vara till­ räckligt allvarligt för att ett förkastande av anbudet ska vara nödvändigt. Därutöver bör bristen kunna korrigeras inom ramen för reglerna i ÄLOU. Det föreligger vidare inget krav som stipulerar att anbudsgivarna måste lämna priser i andra valutor och som därmed omfattas av valutajusteringar. Det är fullt möjligt att lämna priser i SEK, vilket vinnande anbudsgivare har valt att göra. I upphandlingsdokumenten går att läsa att valutajusteringarna är begränsade och kan bland annat endast tillämpas om utländsk valutan nyttjas vilket är upp till anbudsgivaren att avgöra om anbudet ska innehålla sådana priser eller inte. Vinnande anbudsgivare har i denna förnyade kon­ kurrensutsättning valt att nyttja svensk valuta. Därmed bör det inte vara till­ lämpbart att använda reglerna om valutajustering för vinnande anbudsgi­ vare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Av lagens övergångsbestämmelser följer att den upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska tillämpas för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Vid förnyad konkurrensutsättning enligt 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-18 IFALUN ramavtal vars förfarande påbö1jades före ikraftträdandet av den nya lagen ska de äldre bestämmelserna tillämpas (se prop. 2015/16:195 s. 918 f.). Kammarkollegiet påbörjade upphandlingsförfarandet före den 1 januari 2017, tillämplig lag är därför 2007 års lag, som i denna dom förkortas ÄLOU. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Cygate anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon bestämmelse i ÄLOU och att det har medfört att Cygate har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § ÄLOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerade sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § ÄLOU). Förvaltningsrättens bedömning Av avropsförfrågan i aktuell upphandling framgår bl.a. att anbud ska under­ tecknas av person som är behörig att företräda leverantören och skannas in och medskickas som bifogad fil. Det framgår vidare i dokumentet kravspe­ cifikation bl.a. att dokumentet när det är ifyllt skrivs ut och undertecknas på raderna sist i dokumentet samt sedan scannas in och bifogas anbudet. Det är ostridigt i målet att vinnande anbudsgivare har undertecknat anbuds­ dokumentet. Trafikverket har vidare ostridigt uppgett att vinnande anbud även har undertecknat anbudet i upphandlingssystemet. Att utesluta vin­ nande anbud enbart på den grunden att underskriften i kravspecifikationen saknas, då anbudet i sin helhet är undertecknat av behörig företrädare i an­ budsdokumentet samt upphandlingssystemet, skulle enligt förvaltningsrätten vara oproportionerligt i förhållande till det uppställda kravet samt bestäm­ melsen i ÄLOU. Vad Cygate anfört i dessa delar visar därför inte att det finns skäl för ingripande enligt ÄLOU. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-18 I FALUN Cygate har vidare angett att vinnande anbudsgivare inte angivit den valuta­ kurs som använts för att beräkna de offererade priserna. Av utredningen i målet framgår inte annat än att vinnande anbudsgivare har lämnat ett anbud i SEK. I upphandlingsdokumenten framgår bl.a. att valutajusteringar endast tillämpas om utländsk valuta angivits i avropssvar. Trafikverket har uppgivit att vinnande anbud är lämnat i SEK och att reglerna om valutajustering där­ för inte bör vara tillämpbmt för vinnande anbudsgivare. Cygate har inte vi­ sat att vinnande anbudsgivare har lämnat anbud i annat än SEK eller gjort gällande att de kräver valutajustering. Någon grund för ingripande enligt ÄLOU på denna grund föreligger således inte heller. Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att Cygate inte har framfört omständigheter som visar att det föreligger skäl för ingripande. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Lennart Andersson rådman SVERIGES DOMSTOLAR www.dornstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammattätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I