LÄNSRÄTTENI HALLANDS LÄN SÖKANDE DOM 2009-07-31 Meddelad i Halmstad Mål nr Sida 1 (19) l199-09, 1208-09 och 1209-09 CA Consultadministration AB, 556257-8020 Mässans Gata 8 412 51 Göteborg Avd Dnr -Dass l- Aktbil __ - - --", __..,_ Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz, MAQS Law Finn Advokatbyra AB, Box 11918, 404 39 Göteborg MOTPART I. Halmstads kommun (mål nr 1199-09) Box 153 301 05 Halmstad 2. Halmstads Energi och Miljö Nät AB (mål nr 1208-09) Box 31 301 02 Halmstad .3. Halmstad Energi och Miljö AB (mål nr 1209-09) Box 31 301 02 Halmstad Ombud för 1-3: Kommunjuristen Mats Wallmark, Halmstads kommun, Box 153, 301 05 Halmstad SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten avvisar ansökningen i den del den avser konsultområde be­ nämnt Leverantörskontroll. Med bifall till ansölmingen i övrigt på följande sätt, bestämmer länsrätten att upphandlingen i den del som avser konsultområdena Besiktning bygg, Byggledning mark/anläggning, Kontroll bygg, Kontroll mark, Kostnadsbe­ räkningar, Kvalitetsansvarig PBL, Miljö, Projekt- och byggledning samt Projektledning mark/anläggning skall göras om. Länsrättens interimistiska beslut den 11 juni 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 46976 Postadress Box 131 301 04 Halmstad KONKUR'=/ENS\f':::-R/"~r 2VO'J-Olf�DJ- 0 '-·C1 \t: Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 03.5-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 BAKGRUND och 1209-09 Halmstads kommun, Halmstad Energi och Miljö Nät AB samt Halmstad Energi och Miljö AB, nedan benämnda Myndigheterna, har beslutat om upphandling avseende ramavtal för tekniska konsult�jänster (referensnum­ mer KS 2008/0429). Upphandlingen, som administreras av Halmstads kommun, avser ett femtiotal områden och va�je område utvärderas separat. Anbud har kunnat lämnas för hela eller delar av uppdraget. I tilldelnings­ beslut daterat den 2 juni 2009 meddelade kommunen att beslut fattats om att anta andra anbudsgivare än CA Consultadministration AB (556577- 5722), nedan benämnt CAl , som leverantörer i upphandlingen. CA Consultadministration AB (556257-"8020), nedan benämnt CA2, har ansökt om överprövning av upphandlingen avseende konsultområdena Be­ siktning bygg, Byggledning mark/anläggning, Kontroll bygg, Kontroll mark, Kostnadsberäkningar, Kvalitetsansvarig PBL, Leverantörskontroll, Miljö, Projekt och byggledning samt Projektledning mark/anläggning. Länsrätten har den 11 juni 2009 beslutat att upphandlingen i den del som avser ovannämnda konsultområden inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. CA2 yrkar att länsrätten beslutar att upphandlingen i ovannämnda delar inte får avslutas fönän rättelse vidtagits på så vis att utvärderingen görs om och anbudet från bolaget därvid utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att länsrätten beslutar om att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. - Förkastande av anbud - Av utvärde­ ringsprotokollet framgår att Myndigheterna förkastat anbudet från CAl. Anbudet har således inte utvärderats. Anledningen anges vara att anbudet inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skallkrav. Myn-­ digheterna har här angett att CAl varit avregistrerat enligt Skatteverket. Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-.31 och 1209-09 Under tiden mellan anbudets inlämnande och utvärderingen har dock CAl genomgått en absorptionsfusion i enlighet med aktiebolagslagen (2005:551), ABL. Därvid har det tidigare helägda dotterbolaget CAl upp­ tagits av sitt moderbolag CA2 (då benämnt CA Consult AB). Fusionen har beslutats den 15 december 2008 och registrerats den 7 januari 2009. Båda dessa tillfällen har således inträffat före det att anbudet lämnats in. CA1 har därefter inte kunnat råda över det fo1isatta förloppet då bolaget självt inte har möjlighet att kontrollera fusionens verkställighet hos Bolagsverket. Fusionen har verkställts den 16 mars 2009. Det faktum att verkställighet inträffade under utvärderingen innebär inte att anbudet får förkastas. Mo­ derbolaget har efter verkställigheten även genomgått namnändring och har sedan den 18 mars 2009 samma firma som det tidigare dotterbolaget. - Vid inlämnandet av anbudet uppfyllde CAl kraven. Myndigheterna hade insett detta om kontroll skett vid denna tidpunkt. Vidare hade Myndigheterna kunnat erhålla bevis om att ställda krnv var uppfyllda om sådant bevis be­ gärts in i enlighet med punkt 1.3.1 i förfrågningsunderlaget. Så sent som den 16 april 2009 ställde Halmstads kommun en kompletterande fråga an­ gående bolagets godkännande av avtalsvillkoren. Då denna fråga ställdes efter det att fusionen registrerats hos Bolagsverket har bolaget vid dem1a tidpunkt bibringats uppfattningen att kommunen varit medveten om fusio­ nerL Anledningen är att prövning av eventuella uteslutningsgrunder (punkt .3.1.2 i förfrågningsunderlaget) bort ske tidigare. För det fall Myndigheter­ na var av uppfattningen att fusionen medfört hinder att utvärdera anbudet borde förtydligande ha begärts in avseende denna omständighet. - I enlig­ het med 23 kap. 1 och 34 §§ ABL har anbudet, under tiden mellan anbu­ dets inlämnande och anbudsutvärderingen, överlåtits inom ramen för fu­ sionen. Vidare föreligger identitet mellan de två bolagen då all verksamhet i det tidigare bolaget övergått till moderbolaget. Den enda skillnaden före­ ligger således i att bolaget ändrat organisationsnummer, då till och med namnet är detsamma som vid anbudslämnandet. - Det faller på sin egen orimlighet att en anbudsgivare skulle lägga ned det omfattande arbete som Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 ett anbudslämnande innebär för att sedan begära att bli avregistrerat. Ge­ nom att inte utvärdera anbudet har kommunen förfarit i strid med LOU. - CA2 åberopar NOU:s yttrande den 21 september 2006 (dnr 2005/0197-26) och EG-domstolens dom i mål C-454/06. - Sammanblandning - Vid ge­ nomförandet av upphandlingen har Myndigheterna sammanblandat kvalifi­ cering och utvärdering. I förfrågningsunderlaget har angetts att utvärdering kommer att ske utifrån bl.a. anbudsgivarens utbildning samt erfaren­ het/kompetens. Sådana omständigheter avser anbudsgivamas förmåga att utföra uppdraget och kan därför inte utgöra utvärderingskriterier. Myndig­ heterna har vidare sammanblandat kvalificering och utvärdering genom att för kriteriet Utbildning uppställa ett minimikrav om 25 poäng. Härutöver har Myndigheterna redan i kvalificeringsfasen angående anbudsgivarnas erfarenhet använt sig av poängskala. Förfarandet visar att Myndigheterna inte separerat de två faserna. - CA2 åberopar EG-domstolens domar i mål C-31/87 och C-532/06 samt Kammarrättens i Stockholm dom den 19 de­ cember 2008 i mål nr 5512-08 och Kammarrättens i Sundsvall dom den 13 februari 2009 i mål nr 3474-08. - Otydligheter iförfrågningsunderla­ get - Förfrågningsunderlaget har inte utformats med hänsyn till kraven på förutsebarhet och transparens. Av den allmänna beskrivningen i punkt 1.4.2 i förfrågningsunderlaget framgår avseende kriterierna Utbildning, Arvode/pris samt Inställelsetid att en lir�jär skala kommer att användas. Något exempel på denna lir�jära skala anges emellertid inte. Det har därför varit svårt för en anbudsgivare att i förväg veta hur skillnader i anbudet påverkar poängsättningen. Av respektive förfrågningsunderlag framgår, utan att detta närmare preciseras, vilka utvärderingskriterier som tillämpas för respektive konsultområde. Någon närmare beskrivning av utvärde­ ringskriteriema framgår inte av förfrågningsunderlaget. Otydligheter före­ ligger också genom att det för vissa kriterier använts poäng och för andra belopp. Det framgår inte hur viktningen av kriterierna relaterar till var­ andra. Viktningsrapporten har i och för sig angivit den inbördes viktningen av kriterierna. Denna tar emellertid inte hänsyn till att poängskalorna skil- Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 jer sig åt för de olika kriterierna. Även poängsättningen av utvärderingskri­ teriet Arvode/pris är i sig otydlig då det inte anges med vilken poängskala ett angivet arvode/pris skall poängsättas. - Otillåten lottning - Av utvärde­ ringsprotokollet framgår att lottdragning ägt rum för att fastställa rangord­ ningen i enlighet med lottdragningsprotokoll. Av förfrågningsunderlaget framgår emelle1iid ingenstans hur rangordningen kommer att bestämmas för det fall flera anbudsgivare uppnår samma poäng vid anbudsutvärde­ ringen. Att i de1ma situation använda sig av lottning är inte förenligt med 1 kap. 9 § LOU. Ett val mellan två anbud som uppnått samma poäng måste nämligen vara affärsmässigt motiverat. - CA2 åberopar Länsrättens i Upp­ sala län dom den 1 april 2009 i mål nr 266-09 och 510-512-09. - Skada - Upphandlingen har genomförts utan hänsyn till de gemenskapsrättsliga principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Till följd av att Myn-• dighetema underlåtit att utvärdera ingivet anbud samt till följd av otydlig­ heter i förfrågningsunderlaget och sammanblandningen av kvalificerings­ och utvärderingskriterier har CA2 lidit skada eller kan bolaget komma att lida skada. Även potentiella anbudsgivare har lidit skada genom att de kan ha funnit sig icke kapabla att delta i upphandlingen. Myndigheterna anser att ansökningen skall avslås och anför bl.a. följande. De bestrider påståendena om att upphandlingen genomförts i strid med 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att CA2 till följd härav har lidit eller kan komma att lida skada. Anbudet från CAl har förkastats på laga grund. Vidare har utvärderingen av anbuden skett i en­ lighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Inga av gemenskaps­ rättens principer har trätts för när. I förfrågningsunderlaget har angetts att anbuden skulle komma att utvärderas avseende de angivna kraven och vik­ tade utvärderingskriterierna. Myndigheterna ställer sig frågan om CA2, som har ett annat organisationsnummer än vad som angetts i det inlänmade anbudet, är behörigt att föra talan gentemot upphandlingen. - Förkastande av anbud - I punkt 1.3.1 i förfrågningsunderlaget har kommunen ställt upp skallkrav för de leverantörer som lämnar anbud. Ett av kraven är att an- Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 1199.,09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 budsgivare skall vara registrerad firma och att detta kan komma att kon­ trolleras med Skatteverket. Den 14 maj 2009 uppgav Skatteverket till Myndigheterna att CAl :s angivna organisationsnummer är avregistrerat. Det organisationsnummer som leverantören angav är det nummer som lig­ ger till grund för den information som kom från Skatteverket. Att CA1 med vetskap om blivande fusion inte infonnerat Myndigheterna kan inte ligga Myndigheterna till last. Bolaget har under pågående upphandling haft möjlighet att själv informera om tilltänkt fusion. Myndigheterna måste med uppställda krav kunna förlita sig på att Skatteverkets information är korrekt och att bolaget självt informerar i anbud eller på annat sätt till kommunen. Det har inte visats att Myndigheterna har varit medvetna om fusionen och det är inte rimligt att ställa laav på upphandlande myndigheter att följa alla leverantörers tilltänkta fusioner m.m. En omvärldsbevakning är att anse som högst orimlig under pågående upphandlingsprocess, som i detta fall gav upphov till 92 inlämnade anbud. Myndigheterna får inte förfördela övriga anbudsgivare i strid med LOU för att bolaget �jälvt förbisett att ange rätt organisationsnummer eller infonnera om fusionen. Myndigheterna har sedan tidigare avtal med CA1. Inte heller i den avtalsrelationen har Myn­ digheterna delgetts uppgift om att en fusion ägt rum eller att ett nytt orga­ nisationsnummer erhållits. - Myndigheterna vitsordar att en fusion im1ebär att ett bolag öve1iar samtliga tillgångar och skulder i ett aimat bolag mot vederlag. Myndigheterna bestrider dock att åberopade rättsfall m.m. är tillämpliga i detta fall. - Sammanblandning - Myndigheterna har ingen förståelse för varför utbildning sai11t erfarenhet/kompetens inte skulle kun­ na utgöra utvärderingskriterier. Minimikravet ger 25 poäng. Om personer har högre utbildning än lägsta satta gräns medför det högre poäng, vilket i sin tur ger bättre kompetens. Med andra ord viktas graden av utbildning, vilket torde vara rimligt. Myndigheterna måste själva få välja att betala för högre utbildning/kompetens än för lägre utbildning/kompetens. - Myndig­ heterna åberopar bl.a. prop. 2001/02:142 s. 21. - Otydligheter iförfråg­ ningsunderlaget - Bolaget har inte svävat i ovisshet om hur utvärderingen Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 av inlämnade anbud skulle komma att genomföras. Förfrågningsunderlaget kan inte anses vara behäftat med otydligheter då bolaget inte inkommit med frågor eller påpekanden under anbudstiden. Om oklarhet funnits borde rimligtvis frågor ha ställts. I utskickat infonnationsmeddelande med frågor och svar den 28 januari och 18 februari 2009 beskrivs linjär skala. - Otillå-" ten lottning - Lottning kan göras i enlighet med gemenskapsrättens princi­ per om objektivitet. Myndigheterna har använt en neutral part från Syd­ svenska handelskammaren i den lottning som företagits. - Myndigheterna åberopar Kammarrättens i Göteborg dom den 14 maj 2009 i mål nr 2079- 2081-09. CA2 anför därefter bl.a. följande. - Sammanblandning - Utbildning samt erfarenhet/kompetens är omständigheter som typiskt syftar till att säkerstäl­ la att anbudsgivaren har kapacitet att i sig utföra uppdraget. Kriterierna syftar inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För att vara tillåtet skall ett utvärderingskriteriurn vara hänförligt till föremålet för kontraktet, dvs. den �jänst som skall utföras eller de varor som skall levereras. Kriteriet får bl.a. inte syfta till att bedöma en leverantörs tidigare erfarenhet. - Otydligheter iförfrågningsunderlaget - Förtydligande avse­ ende begreppet "linjär skala" finns enbart i förhållande till utbildning, inte i förhållande till övriga kriterier. Vidare är det inte en anbudsgivares utan den upphandlande myndighetens ansvar att tillse att ett förfrågningsunder­ lag är tillräckligt tydligt och förutsebart. Detta ansvar försvinner inte ge­ nom att en anbudsgivare inte ställt frågor. - Otillåten lottning - Det av Myndigheterna åberopade avgörandet var inte enhälligt. Av en skiljaktig mening framgår att lottning endast är tillåten då detta angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Skälen för detta är bl.a. att potentiella anbudsgivare då kan ställa krav på att få infonnation om hur lottningen skall genomföras. Det kan inte heller uteslutas att en anbudsgivare avstått från att nedlägga resurser på att lämna anbud för det fall det upplysts om att kontrakt kan komma att tilldelas genom lottning. Genom beslut den 16 juni 2009 (mål nr 3411-3413-09) har Regeringsrätten meddelat prövningstillstånd. - Då Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 Myndigheterna inte angett vad som skall fälla avgörandet vid lika poäng är upphandlingen i denna del genomförd i strid med 1 kap. 9 § LOU. Vid ytterligare skriftväxling har parterna vidhållit sina inställningar. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser i LOU Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § första stycket LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Enligt andra stycket i paragrafen skall myndigheten, vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans­ eller genomförandetid, miUöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivi­ tet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. - Enligt tredje stycket skall en upphandlande myndighet i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontr�tet som kommer att tillämpas. Av 12 kap. 2 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten skall ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbör­ des vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fal- 1. Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 lande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas priori­ tetsordning skall anges i annonsen om upphandlingen, förfrågningsunder­ laget eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. och 1209-09 Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förji-ågningsunderlaget m. m. Av förfrågningsunderlaget för den aktuella upphandlingen (punkt 1.2.11) framgår att prövningen av anbudsgivare och anbud skall ske i en flerstegs­ process, varvid först kontrolleras anbudsgivarens lämplighet utifrån ute­ slutnings- och kvalificeiingsgrunder. De anbudsgivare som uppfyller kra­ ven får sedan sina anbud prövade avseende krav på efterfrågad produkt inklusive avtalsvillkor. Därefter sker prövning av anbud. I förfrågningsunderlagets avsnitt 1.3. "Leverantörskontroll" återfinns bl.a. punkt 1.3.1 ("Registreringsskyldighet). I denna punkt anges bl.a. följande. Anbudsgivare skall ha fullgjort sina lagstadgade skyldigheter avseende regi­ streringar och betalningar för sociala avgifter och skatter i Sverige, alternativt i hemlandet, om företaget är registrerat i annat land, enligt Lag (2007:1091) om offentlig upphandling. I punkt 1.3..3 "Telrnisk och yrkesmässig kapacitet" anges följande. Anbudsgivare skall inneha och visa att de har dokumenterade resurser, kompe­ tens och erfarenhet att utföra uppdraget Detta skall framgå av anbudet som skall innehålla en kortfattad beskrivning av det anbudsgivande företaget Anbudsgivaren skall ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning utförda under de senaste tre åren. Uppdragen bör vara utförda av de konsulter som erbjuds i denna upphandling. Detta skall styrkas genom bi- Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 fogade referenser (2 st) med kontaktperson och telefonnummer samt en kort beskrivning av det genomförda uppdraget. Kommunen kommer att kontakta re­ ferenserna för kontroll att uppdrag utförs till belåtenhet. Det går även bra att lämna referenser från kommunen. Bedömning görs på vai:je konsultområde för sig. I nämnda punkt anges i övrigt att referenser kommer att få frågor i vissa avseenden, bLa. om förmåga att leverera resultat av god kvalitet, samt att vaije fråga betygsätts av referensen (0-5 poäng, vai·vid 5 poäng avser mycket gott resultat). Medelbetyget skall vara minst 3,5 för att anbudsgiva­ ren skall anses ha uppfyllt kravet. Bestämmelser om bedömning av anbud återfinns i avsnitt 1.4 i förfråg­ ningsunderlaget. I punkt 1.4.1 "Kriterier för anbudsprövning" anges föl­ jande. I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som gått vidare från kvalificeringsfa­ sen och uppfyller samtliga obligatoriska krav (skall-krav). Kriterier anges vid resp konsultområde. Viktning anges i bifogad viktningsrap­ port. Anbud som har högst slutpoäng inom aktuellt konsultområde rangordnas som nr 1, därefter följer det anbud som har näst högst sammanlagd poäng osv. I punkt 1.4.2 "Bedömning och utvärdering av konsultområde" ai1ges föl­ jande. För bedömning och utvärdering skall Konsultförteckningen ifyllas och bifogas anbudet. Utvärderingskriterierna, vilka kan vara olika per konsultområde, skall besvaras för varje konsultområde enligt nedan. Läs även mera vid resp konsultområde kap 2-48 i förfrågningsunderlaget. Utbildning: besvaras av kommunen. Bedömning sker på de uppgifter som anbudsgivaren lämnat i konsultförteckningen. Endast slutförd utbildning kommer att bedömas. Ange vilka konsulter (2 st/område) som skall ingå i utvärderingen. Kommunen beräknar sedan poäng för varje konsult, adderar dessa och dividerar med 2 för ett genomsnitt. Om anbudsgivaren endast förfogar över en konsult, läggs den­ nes poäng i utvärderingen. Linjär skala används. Maximalt värde ges vid 180 poäng högskola, därefter fallande värde efter antal högskolepoäng, lägsta värde ges vid gymnasieutbildning/fackskola. Minimikravet för uppdraget är gymna­ sieutbildning/fackskola. Erfarenhet/kompetens: besvaras av kommunen. Bedömning sker på de uppgifter som anbudsgivaren lämnat i konsultfö1teckningen. Samma konsulter som ovan ingår i utvärdering- Sida 11 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 en. Kommunen beräknar sedan arbetsår för vai:je konsult, adderar dessa och di­ viderar med 2 vilket ger en genomsnittlig poäng. Om anbudsgivaren endast för­ fogar över en konsult, läggs dennes poäng i utvärderingen. Kapacitet: besvaras av anbudsgivaren. Antal konsulter som er�juds inom aktuellt område anges. Arvode/pris: besvaras av anbudsgivaren. Pris/timme anges. Samma konsulter som ovan in­ går i utvärderingen. Kommunen beräknar sedan arbetsår för va�je konsult, ad­ derar dessa och dividerar med 2 vilket ger en genomsnittlig poäng. Om an­ budsgivaren endast förfogar över en konsult, läggs dennes pris i utvärderingen. Li1�jär skala används, värden anges vid resp område. Samma gäller hyra av XRF och PID. Inställelsetid : besvaras av anbudsgivaren. Ju längre inställelsetid ju lägre poäng. Linjär skala används, värden anges vid resp område. Slutligen summeras poängen efter viktning till en slutpoäng. Avsnitt 2-48 i förfrågningsunderlaget innehåller ytterligare bestämmelser om utvärderingsla-iterier för respektive konsultområde. Avsnitten, som är likartade, inleds med en kravspecifikation. I exempelvis avsnitt 17, som gäller området Konsult bygg, anges föUande. 17.1. Krav 17.1.1. Specifikation Kunna utföra platskontroll för projektets genomförande under byggproduk­ tionsskedet. Granskning av handlingar under färdigprqjektering. Upp.fylls kravetpå kontroll bygg? Kravgräns Ja Nej 17.2.1. Utbildning Relevant utbildning för området redovisas nedan. Ange utbildningsnivå 25,00 - 180,00 Poäng Kravgräns: 25,00 17.2.2. Kompetens Redovisa antalet arbetsår inom området Angeantalarbetsår 100 >10år 67 6-10 år 33 2-6 år 0 < 2 år 17.2.3. Kapacitet Redovisa hur många konsulter som er�juds inom aktuellt arbetsområde LÄNSRÄTTENI HALLANDS LÄN Ange antalet konsulter 100 DOM 2009-07-31 > 5 st Sida 12 1199-09, 1208-09 och 1209-09 2-5 st Redovisa arvode/timme för uppdraget Angepris/timme 900,00 - 600,00 SEK 17.2.4. Arvode/prissättning 50 0 1st Förfrågningsunderlaget innefattar ett viktningsprotokoll i vilket angetts hur utvärderingskriteriema för respektive konsultområde förhåller sig till var­ andra. För exempelvis området Konsult bygg anges följande. 25,00 % Kapacitet 25,00 % Kompetens 25,00 % Pris 25,00 % Utbildning Förfrågningsunderlaget förutsätter att anbud skall innehålla en fö1teckning över aktuella konsulter enligt viss blankett. I denna finns utrymme för att för respektive konsultområde lämna uppgift om bl.a. konsulters namn, re­ levant utbildning för området, antal arbetsår inom området samt arvode/timme. Innan anbudstidens utgång har Halmstads kommun besvarat vissa frågor från potentiella anbudsgivare och i övrigt meddelat vissa förtydliganden. Såvitt avser utvärdetingskriteriet Arvode/pris har därvid angetts bl.a. föl­ jande. Pris inom prisintervallet är det som ligger till grund för poängsätt­ ning. Det är fritt att lägga lägre/högre pris. Poäng sätts linjärt inom angiven skala på respektive konsultområde, dvs. inte mellan högsta/lägsta anbud. Högsta pris/timme inom intervallet ger 0 poäng och lägsta pris/timme ger 100 poäng. - Såvitt avser utvärderingskriteriet Utbildning har svarats jakande på fråga huruvida poängskalan är helt linjär mellan 25 och 180 poäng utbildning på så sätt att va�je utbildningspoäng ger poäng för utvär­ deringen. Vidare har angetts följande. Utvärdering utbildning: Högskolepoäng, så här räknar vi: vatje läsår (2 terminer) ger 40 poäng. Alltså en 3-årig högskoleutbildning ger 120 poäng. Gäller oavsett om man har hög­ skoleexamen efter den nya eller den gamla beräkningen. Minimikravet är Sida 13 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 grundskola/fackskola. Det är alltså bra om ni tydliggör antalet läsår eller termi­ ner i konsultfö1ieckningen. Linjär skala ang utbildning: maximalt värde ges vid 180 högskolepoäng (då får man värdet 1 00), därefter fallande värde efter antal högskolepoäng för at slutli­ gen ge lägsta värde vid gymnasieskola/fackskola (värdet 25). Exempel: 1 60 högskolepoäng ger värdet 88, 1 20 högskolepoäng ger värdet 66 och 80 högsko­ lepoäng ger värdet 44. Om man har högskoleutbildning kortare än 80 högsko­ lepoäng ger dessa värdet 25, dvs. samma som gymnasie/fackskola. Frågor om talerätt m. m. Myndigheterna har ifrågasatt om CA2 har rätt att föra talan mot den aktuel­ la upphandlingen. I målet har framkommit att CAl, som lämnat anbud i upphandlingen, ge­ nom verkställd fusion gått upp i sitt tidigare moderbolag. Moderbolaget (CA2) har sedermera tagit samma namn som dotterbolaget hade. Fusionen innebär att dotterbolagets tillgångar och skulder övergått till moderbolaget och att dotterbolaget upplösts (se 23 kap. 1 § och 23 kap. 34 § ABL). En följd härav är att CA2 övertagit den möjlighet att ansöka om överprövning som CA1, såsom anbudsgivare, tidigare haft. Länsrätten finner därför att CA2 har rätt att föra talan mot upphandlingen. Länsrätten konstaterar emellertid att upphandlingen inte avsett något kon­ sultområde benämnt "Leverantörskontroll". I denna del skall ansölmingen därför avvisas. Fråga om.förkastande av anbud Av ett utvärderingsprotokoll den 2 juni 2009 framgår att Myndigheterna bedömt att anbudet från CAl inte uppfyller alla skallkrav och därför inte utvärderat anbudet. I protokollet hänvisas till att företaget är avregistrerat enligt Skatteverket. Upplysningen om avregistrering har erhållits då Skat­ teverket lämnat upplysningar beträffande bl.a. registrering för mervärdes­ skatt m.m. för samtliga anbudsgivare i upphandlingen. Skatteverkets upp­ lysningar är daterade den 14 maj 2009. Sida 14 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 Av handlingarna framgår att Bolagsverket den 7 januari 2009 registrerat fusionsplan innebärande att moderbolaget med nuvarande namnet CA Consultadministration AB (556257-8020) upptar dotterbolaget CA Consul­ tadministration AB (556577-5722). Vidare har Bolagsverket den 16 mars 2009 registrerat verkets samma dag meddelade beslut om tillstånd att verk­ ställa fusionsplanen. Av 27 kap. 3 § första stycket ABL framgår huvudregeln att Bolagsverket genast skall kungöra i Post- och Inrikes Tidningar vad som har registrerats i aktiebolagsregistret. Enligt 27 kap. 4 § första stycket ABL gäller att det som enligt denna lag eller särskilda bestämmelser har förts in i aktiebolagsregistret skall anses ha kommit till tredje mans kännedom, om det enligt 3 § har kungjorts i Post- och Inrikes Tidningar. Detta gäller dock inte beträffande rättshand­ lingar eller andra åtgärder som har vidtagits före den sextonde dagen efter kungörandet, om tredje man visar att det var omöjligt för honom eller hen­ ne att känna till det som har kungjorts. I andra stycket i paragrafen anges att i fråga om rättshandlingar och andra åtgärder som har vidtagits innan sådant kungörande som avses i första stycket har skett, kan bolaget inte åberopa det förhållande som blivit eller bort bli infört i registret mot någon annan än den som bolaget visar har känt till förhållandet. Länsrätten gör följande bedömning. Genom fusionen har det övertagande bolaget, dvs. CA2, i och för sig kommit att inträda såsom anbudsgivare i den aktuella upphandlingen i stäl­ let för CAl . Frågan är om Myndigheterna trots detta haft fog för att avvisa det inlämnade anbudet. Det har inte framkommit aimat än att de registreringar som gjorts i aktiebo­ lagsregistret avseende bolagens fusion har kungjorts i Post- och Inrikes Sida 15 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 Tidningar och att kungörelse skett i direkt anslutning till registreringarna. Att så skett får därför tas till utgångspunkt. Av handlingarna framgår inte vid vilken dag anbudet från CAl lämnades in. Myndigheterna har emellertid inte bestritt uppgiften om att anbudet kom in efter att fusionsplanen registrerades den 7 januari 2009. Anbudsti­ den i upphandlingen gick ut den 1 mars 2009, varför anbudet synbarligen getts in senast den dagen. Anbudsöppning ägde rum den 2 mars 2009. och 1209-09 Att förutsättningar för tillämpning av undantagsregeln i 27 kap. 4 § första stycket andra meningen ABL skulle vara för handen har inte visats. Läns­ rätten finner därför att Myndigheterna, i enlighet med första meningen i sagda lagrum, får anses ha känt till att CA1 genomgick ett fusionsförfaran­ de redan vid den tidpunkt då anbudet lämnades in och därmed också då anbuden öppnades samt därefter. Detta medför enligt länsrättens mening att Myndigheternas grund för bedömningen att anbudet inte uppfyllde samtliga skallkrav, dvs. att bolaget var avregistrerat enligt upplysning från Skatteverket, inte kan anses ha varit tillräcklig för att anbudet skulle kurma förkastas. Den omständigheten att CAl eller CA2 inte informerade Myn­ digheterna om fusionen förrän efter utvärderingen och tilldelningsbeslutet ändrar inte bedömningen. Detsamma gäller beträffande det förhållandet att fusionens verkställighet registrerades och därmed kungjordes först efter det att anbudet lämnats in. I övrigt har Myndigheterna inte gjort gällande bristande skallkravsuppfyl­ lelse beträffande anbudet från CA1. Länsrätten finner därför att anbudet rätteligen har bort utvärderas. Frågor om otydligheter iförji-ågningsunderlaget Länsrätten konstaterar inledningsvis att utvärderingskriteriet Inställelsetid inte har uppställts i förfrågningsunderlagets avsnitt för de olika konsultom­ råden som är aktuella i målen. Sida 16 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 Hur bedömningen av övriga utvärderingskriterier (särskilt Utbildning och Arvode/pris) skulle ske har visserligen inte exemplifierats i förfrågnings­ underlaget men har dock förtydligats och exemplifierats i flera avseenden genom Halmstads kormnuns svar på frågor 111.111. Länsrätten finner att ut­ värderingskriterierna inte kan anses otydliga på sådant sätt att upphand­ lingen därigenom brister i förutsebarhet. Länsrätten anser inte heller att viktningen av utvärderingskriterierna kan anses otydlig eller amiars i strid med 1 kap. 9 § och 12 kap. 2 § LOU. Frågor om sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen En anbudsprövning består av två faser. Kvalificeringsfasen irmefattar kon­ troll av anbudsgivarnas lämplighet utifrån laiterier avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som upp­ fyller minimilaaven går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfasen, där tilldelning sker i enlighet med laiteriet lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En sammanblandning av faserna kan utgöra ett sådant fel att det fim1s skäl för ingripande mot upphandlingen. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06, Lianakis, framgår bl.a. att sådana laiterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedörm1ingen av anbuds­ givarnas förmåga att utföra projektet i fråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. EG-domstolen uttalade även bl.a. följande. I målen vid den nationella domstolen avser de kriterier som den upphandlande myndighe­ ten valt såsom "laiterier för tilldelning" huvudsakligen vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. Det rör sig därvid om laiterier som avser anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet och som således inte utgör "kriterier för tilldelning" i den mening som avses i direk­ tiv 92/50. Sida 17 LÄNSRÄTTEN I DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 Kammarrätten i Göteborg har i dom den 7 april 2009 (mål nr 6411-08) tolkat Lianakis-domen på så vis att "förbudet" mot att beakta anbudsgivar­ nas erfarenhet enbaii gäller sådan erfarenhet som är relevant för att bedöma risken för att anbudsgivaren inte kommer att kumia genomföra det i upp­ handlingen aktuella projektet, vilken risk enbart skall bedömas i kvalifice­ ringsfasen. Vidare fann kammarrätten bl.a. att Lianakis-domen inte innebär något hinder mot att poängsätta personalens erfarenhet och kompetens inom ramen för tilldelningsfasen om det finns en direkt koppling mellan erfarenhet och kvalitetsnivån på det som skall upphandlas. Länsrätten gör följande bedömning. Referenstagningen till grund för anbudsgivamas kvalificering har resulterat i en poängsättning enligt punkt 1.3.3 i förfrågningsunderlaget, varvid en viss lägsta medelpoäng utgjort gräns. Detta sätt att bedöma anbudsgivarnas förmåga att utföra efterfrågade tjänster kan enligt länsrättens mening inte anses innebära att det föreligger en sammai1blandning mellan kvalifice­ rings- och utvärderingsfasen i upphandlingen. Vad därefter gäller uppställda utvärderingskriterier (Utbildning, Erfaren­ het/kompetens, Kapacitet och Arvode/pris) konstaterar länsrätten att upp­ handlingen gäller konsulttjänster. Det framstår därför enligt länsrättens mening som i praktiken omöjligt att utvärdera kvaliteten på offererade tjänster om inte exempelvis konsulternas kompetens utifrån utbildning och erfarenhet skulle kunna få bedömas i anbudsutvärderingen. Den omstän­ digheten att Myndigheterna tillämpat utvärderingskriterier av detta slag kan därför i sig inte bedömas som oförenligt med LOU. Förfrågningsunderlagets olika avsnitt för konsultområdena inleds med en specifikation som förklarar vad respektive konsultområde avser. Enligt länsrättens mening finns med hänsyn härtill en direkt koppling mellan kva­ litetsnivån på det som upphandlas och de uppställda kriterierna för utbild- Sida 18 LÄNSRÄTTENI DOM 1199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 och 1209-09 ning och kompetens/erfarenhet. Länsrätten fim1er därför att dessa kriterier i och för sig inte kan anses avse anbudsgivarnas förmåga att utföra efterfrå­ gade (jänster. För kriteriet Utbildning har emellertid också uppställts en kravgräns som innebär att anbud inte kommer att utvärderas för det fall konsult inte har relevant gymnasieutbildning eller utbildning från facksko­ la. I praktiken har därmed detta kriterium kommit att utformas som ett kva­ lificeringskrav och inte som ett kriterium för att bedöma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Länsrätten finner att detta förhållande står i strid med 12 kap. 1 § LOU. Vad sedan gäller utvärderingskriteriet Kapacitet, som avser antalet konsul­ ter som anbudsgivaren kan erbjuda inom respektive konsultområde, anser länsrätten att detta inte kan uppfattas på annat sätt än som hänförligt till anbudsgivarnas förmåga att utföra efterfrågade tjänster. Kriteriet strider därför mot 12 kap. 1 § LOU. Fråga om lottning Av förfrågningsunderlaget (punkt 1.2.4) framgår att tre eller flera anbud per konsultområde kommer att antas samt att utvärderingen resulterar i rangordning. Av underlaget för upphandlingen i övrigt (avtalsmall) fram­ går att avrop kommer att ske i rangordning varvid som huvudregel den leverantör som rangordnats som nurmner ett kommer att anlitas i första hand. Det foms dock inga bestämmelser i förfrågningsunderlaget som klar­ gör hur rangordning kommer att ske för det fall flera anbud bedöms helt likvärdiga vid utvärderingen. Vid genomförd utvärdering konstaterades för vissa konsult01måden att flera anbud erhöll samma poäng. Rangordningen fastställdes därför i dessa fall genom lottdragning. Såvitt är aktuellt i målen genomfördes lottdrag­ ning för konsultområdena Byggledning mark/anläggning, Kontroll mark, Projekt- och byggledning samt Projektledning mark/anläggning. Sida 19 LÄNSRÄTTENI DOM 1 199-09, 1208-09 HALLANDS LÄN 2009-07-31 Länsrätten gör följande bedömning. och 1209-09 I LOU finns inga regler som uttryckligen hindrar att en upphandlande myndighet använder sig av lottning för att rangordna anbud som befunnits helt likvärdiga vid utvärderingen. Av 1 kap. 9 § LOU följer emellertid att upphandlingar skall genomföras på ett sätt som är förutsebaii för leverantö­ rerna. Enligt länsrättens mening medför detta att lottning såsom yttersta utvärderingsmetod endast kan tillgripas om det angetts i förfrågningsunder­ laget att lottning kan bli avgörande. Eftersom någon sådan upplysning inte fim1s i det aktuella förfrågningslmderlaget finner länsrätten att genomförd lottning skett i stiid med 1 kap. 9 § LOU. Frågor om skada och om ingripande Till följd av att ai1budet från CAl felaktigt förkastats i upphandlingen har risk för skada uppkommit för CA2, som genom fusionen kommit att ersätta CA1. Redan av denna anledning fim1s skäl för länsrätten att förordna om ingripande mot upphandlingen. Även de brister som konstaterats ovan med avseende på förfrågningsunder­ lagets utformning är av sådant slag att CA2 kan komma att lida skada om inte ingripande sker. Dessa brister är vidare sådana att rättelse inte är en tillräcklig åtgärd. Länsrätten finner därför att upphandlingen skall göras om i de delar som nu är aktuella, dvs. konsultområdena Besiktning bygg, Byggledning mark/anläggning, Kontroll bygg, Kontroll mark, Kostnadsbe­ räkningar, Kvalitetsansvarig PBL, Miljö, Projekt- och byggledning samt Projektledning mark/anläggning. H U � R M A �N Ö V E R K L A ? G A R , s e b i l a g a ( D V 3 1 0 9 / 1 ) . - -........ :: �",(- , L -,.i:i/ __,.,,,...,/1v1a�1!S__ Uauuerg Rådman .--<: fIj;j)i, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. u:, tl0 CQ Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som l