FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2015-04-17 Meddelad i Härnösand Sida 1 (8) Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Box 17143 200 10 Malmö Ombud: Advokat Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Gemensam nämnd för upphandlingssamverkan clo Upphandlingskontoret Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN Målm 4014-14 E KONKURRENSVERKET ?Qf!". -fr�- 2 3 � ·, Avd Dnr KSnr Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil Dok.Id 89277 Postadress Box 314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-460600 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611-511820 I.. i.J Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4014-14 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Gemensam nämnd för upphandling (nämnden) genomför upphandling av tvättjänster (dnr 1684/2014). Upphandling sker av ramavtal genom öppet förfarande. Den 27 november 2014 beslutade nämnden att anta Textilia Tvätt & Textilservice AB som leverantör för Härjedalens, Krokoms, Ra­ gunda, Strömsunds, Åre och Östersunds kommuner. Berendsen Textil Ser­ vice AB kom på andra plats efter utvärdering. Berendsen Textil Service AB (Berendsen) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs med tillämpning av i förfrågningsun­ derlaget angiven utvärderingsmodell. I andra hand yrkar Berendsen att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför i huvudsak följande. Upphandlingen avser såväl ramavtal för avrop av tvätt av textilier (tvätt­ gods för sällananvändare) som avrop av hyra av textilier (hyrtvätt). Av prismatrisen i förfrågningsunderlaget framgår att prisuppgifter för tvätt­ gods för sällananvändare ska anges som pris per tvätt. Denna prisuppgift multipliceras med årsbehovet av tvätt av respektive artikel varvid årskost­ naden för uppskattad årsvolym tvätt erhålles. Av samma prismatris framgår att prisuppgifter för hyrtvätt ska anges som hyra per vecka. Denna prisuppgift ska enligt matrisen multipliceras med antalet hyrda artiklar varefter resultatet ska multipliceras med 52 (veckor) varvid årskostnaden för uppskattad årsvolym av hyrtvätt erhålles. Av nämndens tilldelningsbeslut med bilagor framgår att nämnden inte följt den i förfrågningsunderlaget angivna modellen för beräkning av utvärde­ ringspriset. Nämnden har inte multiplicerat angivna priser för hyrtvätt per vecka med 52 veckor. Nämnden har dock multiplicerat angivna priser för Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4014-14 tvättgods för sällananvändare med uppgivet årsbehov av tvätt. Nämnden har, i syfte att erhålla ett utvärderingspris, adderat årskostnaden för tvätt­ gods för sällananvändare (baserad på uppgivet behov) med veckokostna­ den för hyrtvätt. Denna summa har sedan legat till grund för utvärdering av anbuden. Nämndens förfarande har inte medfört att lägsta pris kunnat utses. För att kunna utröna lägsta pris måste årskostnaden för båda prissättningsmo­ dellema beaktas. Årskostnaden för tvättgods för sällananvändare ska adde­ ras med årskostnaden för hyrtvätt. I annat fall kan nämndens förfarande medföra risk att lägre prisuppgifter för tvättgods för sällananvändare kan motsvaras av höga hyrpriser utan att detta förhållande får genomslag i ut­ värderingen. Berendsen gör gällande att en korrekt tillämpning av utvärderingsmodellen resulterar i att bolagets anbud medför lägsta pris. Nämndens agerande har medfört att annan leverantör än Berendsen tilldelats kontrakt i upphand­ lingen, vilket medför uteblivna intäkter för bolaget. Berendsen har följakt­ ligen lidit eller riskerar att lida skada till följd av nämndens överträdelse av LOU. Nämnden har inte åberopat någon bevisning till stöd för sitt påstå­ ende att Berendsens anbud inte skulle vara lägst med tillämpning av den av Berendsen åberopade utvärderingsmodellen. För det fall nämnden vidhåller att hyrprisema per vecka inte ska multipli­ ceras med 52 vid utvärderingen samt att det framgått av underlaget, inne­ bär det att förfrågningsunderlaget är i strid med transparensprincipen ef­ tersom utvärderingsmodellen inte kan användas i syfte att utse lägsta pris. I så fall ska upphandlingen göras om eftersom bristen hänför sig till det kon­ kurrensuppsökande skedet och omöjliggör optimal anbudsgivning. Det medför risk för uteblivna intäkter och följaktligen skada. I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4014-14 Nämndens påstående om att hyrtvätten skulle utgöra en orimligt stor del av utvärderingspriset vid en korrekt tillämpning är obegripligt. Kostnaden för hyrtvätt utgör en väsentligt större del än kostnaden för tvätt av cirkulat­ ionsgods. Den modell som nämnden tillämpat är missvisande och möjlig­ gör strategisk anbudsgivning, vilket inte är förenligt med grundprincipema i LOU. Genom att prissätta lågt avseende tvätt av cirkulationsgods och högt avseende hyra av gods kan anbudsgivare erhålla ett utvärderingspris som är fullständigt missvisande eftersom årskostnaden för tvätt av cirkula­ tionsgods då jämförs med kostnaden för en veckas hyra. Effekten blir då en väsentligt högre totalkostnad eftersom hyreskostnaden i den faktiska till­ lämpningen av avtalet baseras på den höga, men i utvärderingen inte beak­ tade, årskostnaden för hyra. Nämnden bestrider Berendsens samtliga yrkanden och yrkar att bolagets begäran om överprövning lämnas utan avseende. Nämnden anför i huvud­ sak följande. Det föreligger inte skäl att ändra det av nämnden fattade till­ delningsbeslutet då upphandlingen i alla avseenden följt lagen om offentlig upphandling. Det finns en betydande frihet för upphandlande myndigheter att välja vil­ ken utvärderingsmodell som ska användas. För att beräkna ett pris för ut­ värdering har nämnden valt en modell där allt tvättgods behandlas likvär­ digt. Allt tvättgods viktas genom den volym som det specifika godset har. Hade nämnden genomfört utvärderingen i enlighet med bolagets påtalande, så skulle hyrtvätt erhållit en orimligt stor del av anbudspriset. Det leder i sin tur till att det är möjligt att prissätta tvättgods för sällananvändare, dvs. egen tvätt samt cirkulationsgods, relativt högt medan det är möjligt att pris­ sätta hyrtvätt lägre för att på så sätt få ett totalt anbudspris som är missvi­ sande. Under frågor och svar, fråga nummer 36 har nämnden svarat Be­ rendsen att i utvärderingen ska hyrtvätt komma att utvärderas som övrigt tvättgods. Av svaret framgår med tydlighet att de artiklar som har vecko- I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4014-14 hyra inte kommer att multipliceras med 52. Nämnden har inte frångått de förutsättningar som angivits i förfrågningsunderlaget. Skulle förvaltningsrätten finna att utvärderingsmodellen på något sätt stri­ der mot de grundläggande principerna anser nämnden att denna eventuella brist emellertid inte kan anses vara så allvarlig att upphandlingen skulle rättas eller göras om. Regeringsrätten har tidigare uttalat sig om att mindre brister och oklarheter i förfrågningsunderlag får godkännas (RÅ 2002 ref. 50). Bolaget har inte haft lägst totalt anbudspris oaktat om nämnden använt den utvärderingsmodell som bolaget åberopat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Berendsen har i första hand gjort gällande fel i utvärderingen då nämnden inte tillämpat den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen korrekt. I andra hand har Berendsen gjort gällande fel i upphandlingens konkurrensuppsökande skede eftersom utvärderingsmodellen inte möjlig- I HÄRNÖSAND Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4014-14 gjort att anbudet med lägst pris kunnat antas. Förvaltningsrätten prövar frågorna i den angivna ordningen. Beträffande den första frågan så framgår bl.a. följande av prismatrisen i förfrågningsunderlaget. "HYRT GODS PÅ VECKOHYRA (antal x a-pris x 52)". Vidare framgår under kolumnen "Antal" den planerade volym som nämnden önskar ha tvättat under 201 5 och som baseras på föregående års statistik. Av fråga 36 i frågor och svar framgår följande. "Vilket pris kommer att utvärderas under 'Hyrt gods på veckohyra'? Blir det enligt den felaktiga spec som ligger på Common eller kommer de artiklar som har veckohyra multipliceras med 52?" Nämnden har svarat "Det kommer inte multiplice­ ras med 52." Berendsen har hävdat att prisuppgifter för hyrtvätt ska anges som hyra per vecka och multipliceras med antalet hyrda artiklar varefter resultatet multi­ pliceras med 52 (veckor). På så vis erhålls enligt Berendsen årskostnaden för uppskattad årsvolym av hyrtvätt. Vid genomförande av ett upphandlingsförfarande gäller att den upphand­ lande myndigheten i förfrågningsunderlaget dels ska redovisa de krav som ställs på anbudsgivama, dels redogöra för hur utvärderingen av anbuden ska gå till. I det allmänna kravet på transparens ligger att anbudsgivama ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraf­ tiga som möjligt utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningar­ na. Anbudsgivama ska också kunna räkna med att den upphandlande myn­ digheten vid utvärderingen följer det redovisade tillvägagångssättet. (Kammarrätten i Göteborg mål nr 4278-09). I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4014-14 Förvaltningsrätten finner att den utredning parterna lagt fram i målet visar, såsom Berendsen hävdat, att priset för hyrtvätt i ett första led ska beräknas enligt ordalydelsen i prismatrisen i förfrågningsunderlaget, dvs. antalet artiklar (som baseras på 201 4 års statistik) multiplicerat med priset. Däref­ ter multipliceras i ett andra led resultatet från det första ledet i sin tur med 52 (veckor). Vad nämnden anfört om att nämnden i fråga 36 i frågor och svar sagt att hyrtvätt inte ska multipliceras med 52 står enligt förvaltnings­ rättens mening i strid med förfrågningsunderlagets prismatris. Nämnden har således genomfört utvärderingen på ett sätt som står i strid med trans­ parensprincipen. Felet är inte av en sådan ringa karaktär att ingripande kan underlåtas (ifr RÅ 2002 ref. 50). Vid denna bedömning saknas det skäl att pröva den andra frågan om utvärderingsmodellen möjliggör att anbudet med lägst pris kan antas. Av bestämmelserna i 16 kap. 6 § LOU följer dels att bestämmelse i LOU ska ha överträtts av den upphandlande myndigheten dels att leverantören ska ha lidit eller riskerat att lida skada. Det är alltså två krav i lagtexten som måste vara uppfyllda för att det ska finnas anledning att förordna om rättelse eller annan åtgärd i samband med en eventuell överträdelse av de grundläggande principerna i LOU. I mål om offentlig upphandling där parts åberopsbörda är uttalad och officialprincipen ska tillämpas med för­ siktighet, ankommer det på den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, att klart ange på vilka omständigheter parten grundar sin talan (RÅ 2009 ref.69). Nämnden har i målet anfört att Berendsen inte haft lägst totalpris oaktat om nämnden använt den utvärderingsmodell som bolaget åberopat. Det är Be­ rendsen som har bevisbördan för att bolaget sannolikt har lidit eller riskerat att lida skada. Berendsen har i målet inte lagt fram någon utredning eller anfört något som visar att bolagets anbud sannolikt skulle ha varit lägst om utvärderingspriset beräknats enligt den beräkningsmodell förvaltningsrät- I HÄRNÖSAND FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 8 4014-14 ten i enlighet med Berendsens ansökan om överprövning funnit ska tilläm­ pas, eller att möjlighetema att tilldelas ramavtalet har försämrats på grund av nämndens felaktiga tillämpning av utvärderingsmodellen Gfr Asplund m.fl., Överprövning av upphandling- och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 201 2, s. 21 3). För att ett ingripande enligt LOU ska ske krävs att sökanden i vart fall ska ha riskerat att lida skada. Då Berendsen inte visat att bolaget riskerat att lida skada, saknas skäl att ingripa med stöd av LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lC LOU). �0 /:>ec:7�=- Ingela Berggren rådman Målet har föredragits av föredraganden Benjamin Älmedal. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för öv:erklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens ; dom/beslut som klaganden v:ill få till stånd 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) ) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092 om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig gi information finns i 16 kapitlet i de ovan an vna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ;g rA..... 0N -..... 0'\0....."' >0 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva ga www.domstol.se 2.