FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 3167-10 Rotel 8 Sida 1 (9) IFALUN 2010-08·-20 Meddelad i Falun Handläggare: förvaltningsrättsnotarien Johanna Edner SÖKANDE Lotte Blom, 640926-7926 Tvärs.iövägen 2 820 26 Marmaverken Ombud: Erika Togö c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART - 2010 -08- 2 4 Dok.Id 8713 Postadress Box 1093 S-801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 90 E-post forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Kommunförbundet Inköp Gävleborg Box 226 801 04 Gävle SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT 1. Förvaltningsrätten avslår Lotte Bloms ansökan om åtgärd enligt LOU. 2. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 16 april 2010. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 IFALUN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (nedan Inköp Gävleborg) har ge­ nomfört en upphandling med rnbriken "Städning för Faxeholmen AB", ärendenummer 2010-2894. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. KontraktettilldeladesmedISSFacilityServicesAB. Lotte Blom - vars enskilda firma Bloms Städservice 640926-7926 lämnat anbud och enligt utvärderingen kom på tredje plats - har ansökt om över­ prövning av upphandlingen. Den 16 april 2010 beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen inte får avslutas imrnn något annat har beslutats. YRKANDE OCH GRUNDER M.M. Lotte Blom yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar om rättelse och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Lotte Blom i huvudsak följande. Tilldelningsbeslutet visar att Bloms Städservice har det mest fördelaktiga priset av alla leverantörer men att Bloms Städservices poäng avseende kriteriet kvalitet och erfarenhet är rela­ tivt låg. Av förfrågningsunderlaget framgår inte vad som krävs för att an­ budsgivaren ska få högsta poäng. Inte heller går det av tilldelningsbeslutet att utläsa vad poängen grundar sig på. Utvärderingen av Bloms Städservi­ ces anbud har vidare skett på ett felaktigt sätt eftersom andra uppgifter än de som angivits i anbudet har beaktas. Det ställs höga krav på transparens vid utvärdering med användning av referenser. Även vid bedömning av utvärderingskriterier som kompetens, organisation och servicenivå är kra­ ven på transparens och likabehandling mycket höga. Den av Inköp Gävle­ borg använda utvärderingsmodellen ger stort utrymme för godtycklighet i alla kriterier. - Kriterierna kompetens, bemötande, förmåga att hålla tider, kvaliteten hos personalen samt referentens förtroende för anbudsgivaren är hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till föremålet för Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 !FALUN kontraktet. Genom att dessa faktorer har vägts in i bedömningen har an­ budsutvärderingen påverkats av ovidkommande hänsyn. Vidare är det inte likabehandlande att Bloms Städservice har utvärderats utifrån det tidigare utförda arbetet som inte är likvärdigt det aktuella uppdraget medan övriga anbudsgivarna har utvärderats utifrån dess uppgifter i anbuden. Genom Inköp Gävleborgs åsidosättande av kraven i LOU har Bloms Städservice lidit skada. Vid en konekt utvärdering av kriteriet kvalitet och erfarenhet hade Bloms Städservice varit den anbudsgivaren som fått högst poäng i den totala utvärderingen och dfumed tilldelats kontraktet. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att referenser ska användas vid utvärderingen av anbuden. Referenserna omnämns endast i avsnitt 3.1.2 i förfrågningsunder­ laget. InköpGävleborgharsåledesavvikitfrånförfrågningsunderlagetdå referensupptagning har skett vid utvärdering av anbuden, istället för vid kvalificering av anbuden. Vid utvärdering av anbud får den upphandlande enheten endast ta hänsyn till vad som angivits i anbuden. Vidare uppfyller utvärderingen inte kraven på transparens och likabehandling då en intern referensgrupp har använts för att bedöma de uppdrag som anbudsgivama utfört för andra kunder. Det framgår inte hur denna grupp ska kunna be­ döma hur dessa uppdrag utförts, eller hur likabehandling av anbudsgivama ska säkerställas då referensgruppen omöjligt kan ha erfarenhet av samtliga anbudsgivare. Referensgruppen har låtit utvärderingen färgas av ovid­ kommande hänsyn genom att i utvärderingen blanda in egna tidigare erfa­ renheter om och synpunkter på anbudsgivarna. Inköp Gävleborg har för­ tydligat att de har kontaktat samtliga referenser som Bloms Städservice har angett. Det fran1går dock inte av tilldelningsbeslutet hur referensupptag­ ningen gått till eller vad de kontaktade referenserna har uppgett. Inköp Gävleborg bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Vaije underkriterium hai· poängsatts på en skala 1-5. Poängen har utdelats efter det att referensgruppen har utvärderat anbudsgivarens redo­ görelse för respektive underkriterium. Referensgruppen består av fyra per- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 IFALUN soner med representanter från beställaren Faxeholmen AB och upphandla­ ren Inköp Gävleborg. Referensgruppen har inte bedömt hur uppdrag för andra kunder utfö1is utan referensgruppen har bedömt kriteriet kvalitet och erfarenhet utifrån de redogörelser som anbudsgivarna lämnat. Referens­ gruppens bedömning har därefter verifierats genom att kontakt har tagits med de referenser som anbudsgivarna hänvisar till kan styrka lämnade re­ dogörelser. Anbudsgivarnas referenser har dels använts enligt vad som anges i avsnitt 3.1.2 i förfrågningsunderlaget för att säkerställa att anbuds­ givarna uppnår den grundnivå gällande teknisk förmåga och kvalitet som krävs för att gå vidare till utvärdering. Referenserna har även använts för att verifiera den bedömning som referensgruppen kommit fram till utifrån de redogörelser gällande utvärderingskriteriet kvalitet och erfarenhet som anbudsgivarna har lämnat. Det är inte förbjudet enligt LOU att verifiera en utvärdering av en lämnad redogörelse i ett anbud med en av anbudsgivaren lämnad referens. Vidare anges det tydligt i avsnitt 3.3 i förfrågningsunder­ laget att det vid utvärdering av underkriterierna läggs stor vikt vid interna referenser. Utifrån detta är det tydligt att referenserna kan komma att kon­ taktasäveniutvärderingsfasen. BlomsStädserviceharlämnatfyrarefe­ renser varav tre hänvisar till uppdrag som utförts åt beställare som Inköp Gävleborg upphandlar åt dvs. interna referenser. En av referenserna är in­ tern på Faxeholmen AB. Bloms Städservice har erhållit två eller tre poäng på samtliga underkriterier. - Anbudsgivarna har haft god m�jlighet att för­ utse vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövning av anbuden. Vad som ska bedömas för kriteriet kvalitet och erfarenhet framgår av de sju underkriterierna. Den utvärderingsmodell som använts har redovisats i för­ frågningsunderlaget och den är transparent, tydlig och likabehandlande. Utvärderingsmodellen har tillämpats på samma sätt som i förhand tydligt gick att utläsa av förfrågningsunderlaget. I Bilaga 1-Anbudsformulär aY• snitt 3.1, som anbudsgivarna har fyllt i, anges tydligt att referenserna kommer att användas för att styrka de redogörelser som anbudsgivarna lämnar. Alla anbudsgivare har fått samma information om vad som kom- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 IFALUN mer att tillmätas betydelse och utvärderingen av samtliga anbud har skett på samma sätt. Därför är det felaktigt att hävda att upphandlingen strider mot principerna om likabehandling och transparens. Påståendet om att re­ ferensgruppen har blandat ihop tidigare erfarenheter om Bloms Städservice är felaktigt. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget (p 3) framgår att anbuden bedöms i tre steg en­ ligt följande Kvalificering (krav på företaget) 2. Prövning (hav på varan eller tjänsten) 3. Utvärdering (bedömning av angivna kriterier) Av 3.1 framgår att i kvalificeringsfasen prövas bl.a. om kravet på teknisk förmågaochkapacitetäruppfyllda(3.1.2). Idettaavseendeangesfö\jande "De personer som anlitas för utförandet ska ha mångårig vana av liknande arbeten samt ha relevant utbildning eller arbetslivserfarenhet. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknan­ de åtaganden. Bevis på detta kan vara referenser från liknande uppdrag och förteckning 1. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 !FALUN över uppdrag som genomförs. Med referenser likställs den upphandlande enhetens egen erfarenhet av anbudsgivaren. Inköp Gävleborg förbehåller sig också rätten att inhämta egna referenser " När det gäller utvärderingen anges bl.a. fö�jande i avsnitt 3.3. Utvärderingskriteriema har viktats 60 % för pris och 40 % för kvalitet och erfarenhet. Vid utvärdering av kriteriet kvalitet och erfarenhet tas hänsyn till följande underkriterier - Entreprenörens redogörelse/uppfyllelse av system för kvalitetssäkring av uppdrag (ev. kvalitetscertifiering), - Redovisning av tillämpningar (t ex genom att visa utdrag ur kvalitetsplaner för ett lik­ värdigt objekt). - Företagets organisation för uppdraget - Ledningens utbildning/kompetens och erfarenhet, - Personalens utbildning/kompetens och erfarenhet, - Företagets policy/planer för utbildning och utveckling av personalens kompetens - Servicenivå Vidare anges att underkriterierna inte är uppställda efter angelägenhetsgrad och att utvärdering sker med hjälp av en referensgrupp som består av re­ presentanter från avropande enheter. I anknytning till ett av underkriterier­ na anges att beställaren lägger stor vikt vid interna referenser. I bilaga 1- Anbudsformulär anges följande under rubriken 3.1 Referenser "Referenser (minst tre stycken) som styrker anbudsgivarens egenskaper avseende kvalitet, mi�jö, erfarenhet och samarbetsförmåga ska lämnas i form av namn, e-postadress och telefommmmer. Beställaren kommer även att ta hänsyn till egna referenser." Förvaltningsrättens bedömning För att en upphandling ska uppfylla gemenskapsrättens krav på transparens ska den vara förutsebar och öppen och det ska vara möjligt att kontrollera om upphandlingen har genomförts enligt gällande rätt. Det innebär bland annat att förfrågningsunderlaget ska vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör på grund av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 IFALUN heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare är det viktigt ati leve­ rantörerna genom för:frågningsunderlaget får klart för sig hur ett uppfyllan,. de av kraven kommer att värderas. Regeringsrätten har samtidigt i rättsfal­ let RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten konstaterar att Inköp Gävleborg i förfrågningsunderla­ get har angett vilka faktorer/underkriterier som kommer att tillmätas bety­ delse vid utvärdering av utvärderingskriterierna samt hur dessa kommer att utvärderas. Detta måste anses vara tillräckligt för att leverantörerna med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Vad klaganden anfört i denna del med­ för inte att det visats att Inköp Gävleborg agerat i strid med LOU på sådant sätt som föranleder ingripande enligt LOU. Inte heller har klaganden ge­ nom vad man anfört om att utvärderingsmodellen ger stort utrymme för godtycklighet i alla kriterier visat att det av denna anledning finns skäl till åtgärder enligt LOU. När det gäller användningen av referenser vid utvärderingen av kriteriet kvalitet och erfarenhet anser förvaltningsrätten att det tillräckligt tydligt framgår att referenser kommer att användas. Med hänsyn till detta och till att uppgifterna från referenserna endast har använts för att verifiera den bedömning referensgruppen gjort utifrån uppgifterna i förfrågningsunder­ laget anser förvaltningsrätten inte att Inköp Gävleborg i detta avseende överträtt någon av de grundläggande principerna i LOU. Klaganden gör vidare gällande att anbudsutvärderingen påverkats av ovid­ kommande hänsyn eftersom kriteriet kvalitet bedöms utifrån kompetens, bemötande, förmåga att hålla tider, kvaliteten hos personalen samt referen- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 !FALUN tens förtroende för anbudsgivaren har vägts in i bedömningen vid utvärde­ ringen trots att dessa faktorer är hänförliga till anbudsgivarens kvalifika­ tioner och inte till föremålet för kontraktet. Av EG-domstolens avgörande den 24 januari 2008 i mål C-532/06 (den s.k. Lianakis-domen) framgår att de kriterier som inte syftar till att faststäl­ la det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare för­ fogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Kammarrätten i Göteborg har i en dom som meddelades den 10 juli 2010 (mål nr 2295-09) tolkat Linakis domen på så vis att "förbudet" mot att i utvärderingsfasen beakta anbudsgivarens erfarenhet enbart gäller sådan erfarenhet som är relevant för att bedöma risken för att anbudsgivaren inte kommerattkunnagenomföradetiupphandlingenaktuellaprojektet. Lia­ nakis-domen utgör sålunda inte hinder mot att poängsätta erfarenhet och kompetens inom ramen för utvärderingsfasen om det finns en direkt kopp­ ling mellan erfarenhet/kompetens och kvalitetsnivå på det som ska upp­ handlas. Enligt förvaltningsrättens uppfattning syftar de kriterier som anges i 3.3 i förfrågningsunderlaget till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Kriterierna syftar sålunda till att bedöma hur väl uppdraget kom­ mer att utföras och inte om anbudsgivaren klarar av det eller inte. Mot bakgrund av att det anförda och då klaganden inte heller i övrigt har visat att skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger ska ansökan om åtgärd enligt LOU avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3167-10 I FALUN Karin Forslund Johansson rådman SVERIGES DoMSTOI_LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltn.ingsrättens beslut ska skriva till Kanunarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö1valtningsrätten. Överklagandet ska ha korrunit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsom1narafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komm.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kanunarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltn.ingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltn.ingsrättens beslut fast. Det är därför vilrtigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivrw.1g lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnum111er samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtn.ingsrättens beslut som klaganden vill fä till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till forvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092.) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interitnistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.. DV 3109/lC LOU