FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2016-04-25 Mål nr 1951-16 Sida 1 (10) Avdelning I Meddelad i Malmö SÖKANDE Horisont Arkitekter AB, 556729-7220 Ombud: Biträdande jurist Tobias Stefansson Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats4 211 19 Malmö MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ankomstdatum 2016-04-25 Förvaltningsrätten avslår Horisont Arkitekter AB :s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 312380 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadl'ess Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 !MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun genomför en upphandling av arkitetuppdrag inom Kristianstads kommuns fastighetsbestånd. Upphandlingen genomförs i en­ lighet med reglerna om öppet förfarande enligtLOU. Enligt tilldelningsbe­ slut den 18 febmari 2016 har kontraktet tilldelats Mono Arkitekter AB, New Line Arkitekter AB och Sesam Arkitektkontor AB. Horisont Arkitekter AB har inte kvalificerat sig till utvärderingen. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Horisont Arkitekter AB Horisont Arkitekter ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att kommunens upphandling ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid Horisont Arkitekters anbud ska beaktas. Horisont Arkitekter anför bl.a. följande. I punkten AUB.51 anges bl.a. att anbudsgivaren ska offerera två arkitekter som uppfyller en viss angiven kompetensnivå. Anbudsgivaren ska även ange tre referensuppdrag av offentlig karaktär per offererad arkitekt. Minst ett av uppdragen ska avse förskola och minst ett ska avse skola. I samtliga referensuppdrag ska den offererade arkitekten haft rollen som handläggande arkitekt. Det kan noteras att det under fråga 3.4 i "Frågor och svar" anges att den handläggande arkitekten även kan vara uppdragsansvarig arkitekt. Av anbudsutvärderingen framgår att kommunen förkastat Horisont Arkitek­ ters anbud med motiveringen att en av bolagets offererade arkitekter, i refe­ rensuppdragen, haft rollen som uppdragsansvarig arkitekt istället för hand­ läggande arkitekt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 IMALMÖ Avdelning 1 I AUB.51 i de administrativa föreskriftema anges att "I samtliga referens­ uppdrag ska offererad arkitekt ha haft rollen som handläggande arkitekt." Horisont Arkitekter har offererat arkitektema Emil Jörwall och Mikael Gus­ tafsson. Av referensförteckningen framgår att Emil Jörwall har haft titeln som handläggande arkitekt och att Mikael Gustafsson har haft titeln som uppdragsansvarig. Att kommunen förkastat bolagets anbud på denna grund visar att kommunen har haft en formalistisk och felaktig syn på vad det in­ nebär att vara uppdragsansvarig arkitekt. Detta eftersom det är den upp­ dragsansvarige arkitekten som har det övergripande handläggaransvaret i ett projekt. I allmänhet är det den uppdragsansvarige arkitekten som handlägger ärendet initialt och sedan löpande övervakar arbetet och vägleder den hand­ läggande arkitekten i projektet. I praktiken deltar därför också den upp­ dragsansvarige arkitekten i den detaljerade handläggningen i projektet. Detta innebär att den uppdragsansvarige arkitekten har minst lika stor kän­ nedom om projektet som den handläggande arkitekten. Mikael Gustafsson har således haft rollen som såväl uppdragsansvarig arkitekt som handläggare i alla tre projekten. Att den ansvarige arkitekten har handläggaruppgifter torde kommunen känna till väl då Horisont Arkitekter har arbetat med kommunen i projektet Smedjegårdens förskola och i flera andra projekt. Av "Frågor och svar'' framgår dessutom att kommunen själv uttryckligen angett att den handläggande arkitekten även kan vara uppdragsansvarig vil­ ket visar att det inte är vattentäta skott mellan rollerna. Uppdragsansvarig arkitekt är därtill en högre befattning än handläggande arkitekt och den upp­ dragsansvarige arkitekten har regelmässigt mer erfarenhet än den handläg­ gande arkitekten. Att godkänna att den handläggande arkitekten kan vara uppdragsansvarig arkitekt men inte det omvända förhållandet är således motsägelsefullt. Sammanfattningsvis finns det ingen anledning att hantera Horisont Arkitekters anbud på det fonnalistiska och felaktiga sätt som kommunen gjort. Dessutom har flera andra anbudsgivare offererat arkitekter Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 I MALMÖ Avdelning 1 som haft samma roll som Mikael Gustafsson men som trots detta har fått sina anbud godkända. Mono Arkitekter har bl.a. annat offererat en arkitekt, Mats Andersson, som enligt bifogat ev har titeln uppdragsansvarig arkitekt. Av Mono Arkitekters referensförteckning framgår vidare att arkitekten i samtliga projekt haft rol­ len uppdragsansvarig och handläggare. Detta innebär att arkitekten haft samma roll som Mikael Gustafsson. Trots detta har kommunen godkänt Mono Arkitekters anbud medan man har förskastat Horisont Arkitekters anbud. Kommunen har även godkänt New Line Arkitekters anbud trots att den offe­ rerade arkitekten Per Stöckel har haft rollen som uppdragsansvarig. Den enda skillnaden mot Horisont Arkitekters anbud är att New Line Arkitekter angett att Per Stöckel haft rollen som uppdragsansvarig och handläggare, men i praktiken har Per Stöckel och Mikael Gustafsson haft motsvarande roll i de respektive projekten. I Sesam Arkitektkontors referensförteckning framgår det inte vilken roll de offererade arkitekterna har haft. Av den offererade arkitekten Mats Svens­ sons ev framgår emellertid att han har titeln ansvarig arkitekt samt att han i projektek Vilbokens förskola har varit ansvarig arkitekt och att han i pro­ jekten Kv Hunden 12 och Församlingshemmet Kristianstad har varit ansva­ rig och handläggande för utrednings- och skissarbete respektive ansvarig arkitekt för projekteringen. Av den offererade arkitekten Helena Nyholms ev framgår inte vilken roll hon haft i projekten. Det framgår dock att hon har titeln handläggande arkitekt. Kommunen har följaktligen utan invändningar godkänt andra anbudsgivares anbud där offererade arkitekter i referensuppdragen haft samma roll som Mikael Gustafsson. Det finns ingen godtagbar anledning till att Horisont Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 Avdelning 1 I MALMÖ Arkitekter behandlats annorlunda än anbudsgivarna som tilldelats kontrakt. Det finns dessutom anledning att i va1.t fall notera att kommunen aktivt valt att inte utnyttja sin möjlighet att begära förtydligande, trots att det är tydligt att en sådan rätt förelegat. Möjligheten att begära förtydligande är förvisso fakultativ, men kommunens val att inte använda sig av möjligheten framstår här som särskilt utmanande. Genom att förkasta Horisont Arkitekters anbud har kommtmen brutit mot de unionsrättsliga principerna som ligger till grund för upphandlingsregelverket och som finns lagfästa i 1 kap. 9 § LOU, och då främst likabehandlingsprin­ cipen. Beslutet att förkasta Horisont Arkitekters anbud får vidare anses stå i strid med principen om prop01tionalitet. I enlighet med vad som anförts ovan har det varit felaktigt att förkasta Hori­ sont Arkitekters anbud. Om kommunen hade beaktat bolagets anbud hade Horisont Arkitekter haft goda utsikter att tilldelas kontrakt då bolaget till­ sammans med tre andra anbudsgivare offererat det lägsta timpriset. Horisont Arkitekter har därför lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av kommunens överträdelse. Kristianstads kommun Kristianstads kommun bestrider bifall till Horisont Arkitekters ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Kommunens krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet grundas bl.a. på att den som utför uppdraget ska ha erfarenhet som handläggande a1.·kitekt. För kommunen är det av yttersta vikt att den som ska utföra uppdraget är väl insatt i det praktiska arbetet med framtagande av bl.a. förstudier, förfråg­ ningstmderlag, bygghandlingar etc. samt kunna hantera den senaste tekniken för uppdragets genomförande. Det är således viktigt att den som ska utföra Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 !MALMÖ Avdelning 1 arbetet har arbetat med handläggning och inte enbait varit uppdragsansvarig. Detta framgår även av kommunens svar under rubriken "Frågor och svar", dvs. upphandlingen omfattar handläggande arkitekt men hinder föreligger inte att båda uppdragen har kombinerats i samma projekt. Nedan bemöter kommunen Horisont Arkitekters påståenden om enskilda arkitekters kompetens. Horisont Arkitekter Det framgår inte någonstans i anbudshandlingarna att Mikael Gustafsson för uppgivna referensuppdrag varit handläggande arkitekt. Tvärtom, handläg­ gande arkitekt anges särskilt för respektive referensuppdrag. Det har vid genomgång av Horisont Arkitekters anbud stått klart att Mikael Gustafsson inte haft uppdrag i referensuppdragen som handläggande arkitekt eftersom det särskilt har angetts en annan person. Kommunen har inte behov av en konsult i form av övergripande ansvar vilket framgår ovan. Mono Arkitekter Det framgår av samtliga referensuppdrag att uppdragen omfattar såväl upp­ dragsansvarig som handläggare. Det är inget anmärkningsvärt att båda upp­ dragen utförs av samma person men det avgörande för kommunens del har varit att handläggaruppgiften utförs av aktuell arkitekt för lämnade referens­ uppdrag. New Line Arkitekter Per Stöckel har enligt referensuppgifterna varit uppdragsansva­ rig/handläggare. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951- 16 I MALMÖ Avdelning 1 Sesam Arkitektkontor Mats Svensson har enligt referensuppdragen varit ansvarig och handläggare för referensuppdragen Försarnlingshem Heliga Trefaldighet Kristianstad och Kv Hunden 12. I referensuppdraget Vilboksområdet Olofström, förskola, anges Mats Svensson som ansvarig arkitekt, vilket inte kan uppfattas på annat sätt än att handläggaruppgiften ingått. Uppgifterna finns under rubri­ ken "Urval av Referensprojekt". Kommunen har inte föreskrivit att uppgif­ ten måste lämnas på handling 8.1, Anbudsfo1mulär, utan den kan framgå på annat ställe i anbudshandlingama. På samma sätt som för Mats Svensson har Helena Nyholms funktion presenterats i "Urval av Referensobjekt". Det framgår otvetydigt i förfrågningsunderlaget att kommunen upphandlar en handläggande arkitekt. Kravet är relevant utifrån uppdragens omfattning, där kunskap både inom arkitektur och inom teknik krävs för genomförande. Kommunen kontstaterar, att det inom branschen är vedertagna begrepp och definitioner, vilket även framgår av ställda frågor under anbudstiden. Vid genomgång av anbuden har kommunen uteslutande gått på de uppgifter som anbudsgivarna lämnat i anbudshandlingama. Det har vid genomgång av Horisont Arkitekters anbud stått fullt klart att Mikael Gustafsson inte haft uppdrag i referensuppdragen som handläggande arkitekt eftersom det sär­ skilt angetts en annan person som handläggande arkitekt. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislcriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrättens bedömning Kristianstads kommun har som grund för uteslutning av Horisont Arkitek­ ters anbud angett att bolaget inte uppfyller kravet i punkten AUB.51 om att anbudsgivare ska offerera två arkitekter med erfarenhet av att arbeta som handläggande arkitekt. I den aktuella punkten, A UB. 51 anges bl.a. följande. Kl'av på teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivare ska offerera två (2) arkitekter som uppfyller angiven kompetensnivå; Arkitektutbildning eller SAR:s krav samt minst 5 års erfarenhet som handläggande arkitekt. Arkitekten ska ha kunskaper och utbildning motsvarande det som krävs för certifie­ ring enligt Boverkets föreskrift och allmänna råd om certifiering av sakkunniga av tillgängl ighet (BFS 20 1 1 : 1 8 TIL 2). De uppgifter som lämnas avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet framgår av anbudsformuläret (handling 8.1). Referensuppdrag 3 referensuppdrag av offentlig karaktär per offererad arkitekt ska bifogas anbudet, varav minst ett ska avse förskola och minst ett ska avse skola. I samtliga referens­ uppdrag ska offererad arkitekt ha haft rollen som handläggande arkitekt. Referens­ uppdragen (projekteringens färdigställande) får ej vara äldre än 5 år räknat från sista anbudsdag. Samtliga ska vara projekterade enligt Svenska byggregler. Minst i ett av referensuppdragen ska offererade arkitekter ha projekterat bygghand­ lingar. Referenser kan komma att kontaktas. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 Avdelning 1 I MALMÖ De uppgifter som ska lämnas för referensuppdragen framgår av anbudsformuläret (handling 8.1) Enligt förvaltningsrätten kan den aktuella punkten inte förstås på annat sätt än att den upphandlande myndigheten efterfrågar två arkitekter med erfa­ renhet av att arbeta som handläggande arkitekter. För att styrka denna erfa­ renhet ska tre referensuppdrag, för respektive arkitekt lämnas, vari det ska framgå att de offererade arkitektema har innehaft rollen som handläggande arkitekt. Av Horisont Arkitekters anbud framgår att bolaget har offererat två arkitek­ ter varav endast en har innehaft rollen som handläggande arkitekt. Horisont Arkitekter har gj01t gällande att den offererade arkitekten innehaft rollen som såväl uppdragsansvarig som handläggare i de aktuella projekten. Detta framgår emellertid inte av bolagets anbud. Horisont Arkitekter har således inte uppfyllt det aktuella kravet i punkten AUB.51. Horisont Arkitekter har vidare gjort gällande att flera andra anbudsgivare offererat arkitekter vilka har haft samma roll som den av bolaget offererade arkitekten. Trots detta har Kristianstads kommun godkänt dessa anbudsgivares anbud och kommu­ nen har således enligt Horisont Arkitekter brutit mot likabehandlingsprinci­ pen. Av den utredning som bifogats målet framgår, enligt förvaltningsrät­ tens bedömning, inte annat än att de anbudsgivare som tilldelats kontrakt har offererat arkitekter som uppfyller det ställda kravet. Kristianstads kom­ mun har följaktligen inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen när man beslutat att förkasta Horisont Arkitekters anbud på angiven grund. Vad Horisont Arkitekter anför kan inte heller läggas till grund för bedömningen att det skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta Horisont Arkitekters anbud. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU och Horisont Arkitekters ansökan om överprövning ska avslås. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1951-16 Avdelning 1 IMALMÖ Målet har föredragits av Marita Ekdahl. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ Överkla ndet ska ha kommit in till ga förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. 3. 4. 5. postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndageller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa, yai:dag. För att ett överkli��de ska kunna tas upp i · kammarrätten fotdras att prövningstillstånd meddelas. Kamni�i;rätten lämnar Bilaga 1 prövnin tillstånd �m 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller skäl att pröva Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått ftån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. gs det annars finns synnerli ga överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. KJ.agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer wwwslomstoJ,sc