FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2016-06-27 Meddelad i Malmö Mål nr 3947-16 Sida 1 (11) TunstallAB, 556135-1197 Box 9028 200 39 Malmö Ombud: advokatenSvenVaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN 1 KONKURRENSVERKET 2016 -06- .2 7 • Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Tunstall AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr KSnr Aktbil - - Dok.Id 322660 Postadress Box4522 203 20Mahnö Bcs1Hcsadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom..se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 947-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad (staden) genomför en upphandling av nyckelfri vård och om­ sorg, STK-2016-145. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande en­ ligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har IntraPhone AB (IntraPhone) tilldelats kontraktet. TunstallAB (Tunstall) har placerat sig på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Tunstall ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i först hand att upphandlingen får avslutas först sedan IntraPhones anbud förkastats. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anförTunstallbl.a. följande. Konceptuell beskrivning I förfrågningsundedaget anges i punkt6.6.2 att det är ett skall-krav att an­ budsgivaren till sitt anbud ska bifoga en konceptuell beskrivning på hur in­ tegrationen kommer att göras. IntraPhones anbud innehåller inte någon så­ dan beskrivning. Intraphone har till sitt anbud bifogat bilaga21 "Integration: Planeringssystem" men dokumentet innehåller inte någon redogörelse som uppfyller kravet på konceptuell beskrivning av hur integrationen kommer att göras utan blott ett generellt uttalande om en annan lösning som lntraPhone innehar. Avsaknaden av denna beskrivning medför att IntraPhones anbud inte uppfyller det aktuella skall-kravet och anbudet borde därför rätteligen ha förkastats. Kvalitetsledningssystem I förfrågningsunderlaget anges i punkt 3.7 att det är ett skall-krav att leve­ rantören ska ha ett kvalitetsledningssystem för sin verksamhet. Syftet med Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3947-16 Avdelning 1 IMALMÖ att uppställa krav på kvalitetsledningssystem är att säkerställa att utföraren iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder i sin verksamhet. Om denna verk­ samhet ti ll vi ss del är avsedd att fullgöras av en underleverantör måste så­ dant la-av naturligtvis omfatta underleverantören. Staden har vidare i punkt 1 0.2.9 uppställt ett skall-krav på att eventull åberopad underleverantör ska uppfylla samma krav och villkor som leverantören. IntraPhone har till sitt anbud bilagt bilaga 13 "Montage". Av detta dokument framgår att IntraPhone avser att använda sig av B ekey A/S som en underleverantör av­ seende monteri ng. Det har följaktligen ålegat IntraPhone att i sitt anbud visa att Bekey A/S uppfyller kravet på kvalitetsledningssystem. Eftersom IntraPhone inte visat detta uppfyller inte IntraPhones anbud det aktuella skall-kravet. IntraPhones anbud borde därför rätteli gen ha förkastats. Kontrollen av kravuppfyllelse på kvalitetsledningssystem måste ske i kvali­ :ficeringsfasen och inte senare under avtalstiden av det skälet att upphand­ lande myndighet inte ska hamna i en avtalssituation med en part som inte uppfyller kravet. Staden uppger att kravet inte behöver uppfyllas fönän vid avtalets utförande. Detta innebär att kravet på kvalitetledningssystem bfä meningslöst. Att IntraPhone kunnat offerera ett lägre pris jämfört med öv­ riga anbudsgivare har naturligtvis ett samband med att man offererat ett sy­ stem tillhörigt en underleverantör som inte uppfyller skall-kravet på kvali­ tetsledningssystem. Om Tunstall känt till att staden skulle komma att tillåta ett sådant kringgående av kravet hade även Tunstall kunnat åberopa kapa­ citet hänförligt till en underleverantör som saknar kvalitetsledningssystem och därmed offererat ett lägre anbud. Stadens agerande har lett till att Tun­ stall inte getts en chans att utforma ett tillräckligt konlcu1Tenskraftigt anbud. Utvttrderingsmodellen Av punkterna 8 .3 och4.1.5 i förfrågningsunderlaget framgår dels att staden har ett behov av utbildning som avses täckas med upphandlingen, dels att Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3947-16 Avdelning 1 I MALMÖ utvärderingsmodellen inte beaktar offererade priser för utförande av utbild­ ningen. Vid en jämförelse mellan Tunstalls och IntraPhones offererade pri­ ser kan konstateras att lntraPhone prissatt samtliga extra utbildningstillfällen till ett högre p1is än Tunstall. Om priset för endast ett enda utbildningstill­ fälle beaktas i utvärderingen, vilket rätteligen borde ske om utvärderings­ modellen ska kunna ge ett rättvisande resultat, medför detta att Tunstalls anbud utses till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av utvärderings­ protokollet framgår att IntrnPhone erhållit 100 poäng medan Tunstall erhål­ lit 98,87 poäng. Anbuden är således mycket nära i totalpoäng. Den totala prisskillnaden mellan anbuden endast är 6 kr. Tunstall har försökt att räkna fram prisskillnaden genom att tillämpa beskriven utvärderingsmodell. Tun­ stalls pris uppgår till 20 325 kr och lntraPhones till 20 319 kr. Staden har kommit fram till ett annat resultat vilket tyder på att förfrågn ingsunderlaget brister i tydlighet och att utvärderingsmodellen ät· oklar. Med beaktande av skillnaden i kostnad per extra utbildningstillfälle, som alltså inte beaktats, är d et uppenbrut att Tunstall lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av KammatTätten i Stockholms dom i mål nr 2344-11 följer att utvärde­ ringsmodeller vari optioners pris inte utvärderas syftat· inte till att möjlig­ göra att det ekonomiskt mest förd elaktiga anbudet antas. All ersättning som den upphandlande myndigheten ska utge till anbudsgivaren under kontrakts­ tiden bör alltså ingå i det pris som utvärderas. Eftersom optionspriset inte ingår i utvärderingen beaktas inte den riktiga kostnaden. Utvärderingsmo­ dellens utformning gör det möjligt för anbudsgivare att offerera orimligt höga priser för extra utbildningstillfällen utan att detta återspeglas vid ut­ värderingen. Modellen fö1mår därför inte att fylla sin funktion. Genom att offerera låga priser på de prisposter som staden valt att beakta har lntraPhone, trots exceptionellt höga priser för extra utbildningstillfällen, tilldelats ramavtalet. Detförhållandet att den utvärderingsmodell som staden valt att tillämpa inte beaktat· anbudsgivarnas olika priser för extra utbild­ ningstillfällen trots att sådana utbildningstillfällen omfattas av ramavtalet Sidas FÖRVALT NINGSRÅT TEN DOM 394 7-16 IMALMÖ Avdelning1 och kommer attavropasinnebäratt modellen inte förmår att utse det faktiskt ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Modellen står därför i strid med 12 kap. 1 § LOU och principerna om likabehandling och transparens. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Konceptuell beskrivning Staden använder planeringssystemet Laps Care för att planera sin vård- och omsorgsveiksamhet. Det nu upphandlande systemet för digitala lås måste integreras med det befintliga planeringssystemet så att den personal som tilldelas ett schema i Laps Care automatisk får rättigheter till motsvarande nyckel i enlighet med schemat. Av punkt 6.2.2 framgår att anbudsgivarna ska lämna in en beskrivning av hur integrationen kommer att göras. Kravet är ställt mot bakgmnd av beställarens erfarenhet av att denna typ av integrat­ ion mellan en ny systemprodukt och befintliga system kan skapa inledande problem. Staden har inte specificerat vad en konceptuell beskrivning bör ilmefatta. Detta möjliggör för anbudsgivarna att beskri va hur i ntegrationen görs på för respektive anbudsgivare lämpligt sätt. IntraPhone har avseende kravet hänvisat till bilaga 21 i sitt anbud. Av bilagan framgår att det offere­ rade systemet redan har fungerande integration med systemet Laps Cat·e samt vilkaparametrar som därvid används. IntraPhone har tydligt redogjort för sin lösning - integrationen är redan gjord - på det teoretiska problem som kravet avsåg samtäven beskrivitmetodenför denna lösning. Kvalitetsledningssystem Kravet på bevis för kvalitetsledningssystem i punkt 3.7 är ett kvalifice­ ringskrav som anbudsgivaren ska verifiera med ett dokument. Det har IntraPhone gjort. Avtalsvillkoret i punkt 10.2.9 aktual iseras när avtalet bör� jar löpa. Enligt villkoret är IntraPhone ansvarig för sina underleverantörer Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3947-1 6 Avdelning 1 IMALMÖ vi lka omfattas av samma hav och villk01' som leverantören. Villkoret inne­ håller inget luav på verifikat i anbudsskedet. Staden har inte efterfrågat några veiifikat för underleverantöremas kvalitetsledningssystem och det är följaktligen ingen brist att ett sådant inte redovi sas. Utvärderingsmodellen Modellen är uppbyggd så att varje prisposition har givits en viktprocent som baseras på beräknadeinköpsvolymer. Utväl'dedngspriset speglar då den fak­ tiska prisbilden ehuru i mycket mindre skala. Av denna anledning blir det då helt missvisande att ställa utvärde1ingspriserna i modellen i relation till det faktiska pris i kronor som anbudsgivare fått uppge för eventuellt tillkom­ mande utbildningstillflillen. Det måste först klargöras att den utbildning som ska ges under införandeprojektet, se punkt 4.1 , har av anbudsgivama pris­ satts i prisposten "Införandeprojekt kap. 4" i punkt 8.2. Den stöt're mängd utbildningsvolym som anges i punkt 4.1.5 ingår och utvärderas således i utvärderingsmodellen. Staden har dämtöver i punkt 8.3 begärt att anbudsgi­ varna ska uppge ett pris för eventuella extra utbildningstillfällen. Det är högst osäkert om staden har behov av extra utbildningstillfällen eftersom utbildning ingår i införandeprojektet. En sådan osäker prispost lämpar sig illa att utvärdera och har av det skälet också lämnats utanför utvärderings­ modellen. Staden utgår från att den utbildning som anbudsgivarna tillhanda­ håller i införandeprojelctet, vilken är medräknad i modellen för anbudspriset, ska vara tillräcklig. Priset på eventuellt tillkommande utbildningar efterfrå­ gas för att parterna ska ha ett överenskommet pris för det fall något extra tillfälle trots allt skulle behövas. Tunstall har gjort en jämförelse mellan kostnaden för utbildning och skill­ naden i pris mellan anbuden. Som staden uppgivit går det inte att jämföra linjärskalemodellen med ett faktiskt pris på eventuellttillkommande utbild­ ningstillfällen då modellen bygger på att pris viktas efter hur viktig pris- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avd elnin g 1 posten är för den upphandlande myndigheten. Enjämförelse i kronor som inte tar hänsyn till beräknad volym per position blirmissvisande. Staden har erfarenhetavden aktuelatypen avtjänstlättblirföremålförstrategiskan­ budsgivning med oförutsett/oönskat resultat för beställaren. För att mini­ mera möjligheterna för strategisk anbudsgivning i förevarande fall har sta­ den angivit prisintervall inom vilka anbudsgivarna ska ange sitt pris. IntraPhones ochTunstalls anbudskiljersigåti enpostipunkt8.2-"Licens för behörighetsadm:inistration" - med ett på förhand angivet prisintervall. Tunstall har offererat ett pris som vida överstiger det angivna prisspannet. För det fall Tunstall vunnit utvärderingen hade staden nödgats förkasta an­ budet. Eftersom Tunstalls anbud inte under några villkor hade antagits av staden lider Tunstall inte heller någon skada av att modellen fungerade på avsett sätt. Modellen har otvivelaktigt räknat fram det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. IntraPhones anbud uppfyller ställda krav och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit motnågon bestämmelse i lagenoch, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller atträtten endastprövardesärskiltangivnafrågorsomsökanden tar upp. En l i g t 1 k a p . 9 § L O U s k a u p p h a nd l a n d e m y n d i gh e t er b e ha nd l a l e v e r a n t ö r e r på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppetsätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får antaettanbudsominte1ippfyllerkraven enligtförfrågningsunderlaget. Sid a 7 3947-16 Sida 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3947-16 !MALMÖ Avdelning 1 I punkt 6.6.2 Integration: Planeringssystem anges bl.a. följande. Malmö stad använder för närvarande Tietos planeringssystem Laps Care för att pla­ nera sin vård- och omsorgsverksamhet. Det är viktigt för verksamheten att til1del­ ningen av nyckel görs genom en integration till Laps Care så att den person som tilldelas ett schema i Laps Care automatiskt får rättigheter till motsvarande nyckel i enlighet med schemat. Förtydligande; Administration av personal och användare i systemet för digital nyckelhantering ska inte behöva ske i systemet för digital nyckelhantering, utan systemet för digital nyckelhantering ska via integration hämta uppgifter om personal och dess schema. Rollhantering ska dock ske i systemet för digital nyckelhantering för att göra det möjligt att på ett mer avancerat sätt styra åtkomsten till brukarens olika lås. , Följande krav ska därför accepteras och vara uppfyllt; Lämna in en konceptuell beskrivning av hur integrationen kommer att göras (Bifo­ gat dokument) I punkt 3.7 Kvalitetsledningssystem anges följande. Leverantören ska för sin verksamhet ha ett kvalitetsledningssystein. Ett fullsfä.ndigt kvalitetsledningssystem innehåller delarna kvalitetskontroll (avvi­ kelsehanteringssystem), kvalitetsstyrning (dokumenterade rutiner), kvalitetssäkring (mätbara mål som följs upp) och kvalitetsutveckling (ffäbättra och utveckla verk­ samheten). Kravet uppfylls exempelvis genom arbete enligt certifierad ISO-standard, likvärdigt eget system för kvalitetsledning eller motsvarnnde. Bifoga ett dokument som innehåller efterji'ågade uppgifter en!. ovan (Bifogat do­ kument) I punkt 10.2.9 Underleverantörer anges följande. Leverantören ska ha beställarens skriftliga godkännande för att få anlita underleve­ rantör för utförande av del av leverantörens åtagande enligt detta avtal. Underleverantör omfattas av samma krav och villkor som leverantören. Leverantö­ ren är ansvarig mot beställaren för underleverantör enligt avtalets villkor. I punkt 8.3 Pris: Extra utbildningstillfällen anges bl.a. följande. Malmö stad önskar ha framtida möjlighet att avropa extra utbildningstillfällen som ska genomföras på plats i Malmö stads lokaler. Anbudsgivaren ska dätför ange ett pris för dessa utbildningstillfällen. Sida9 FÖRVALT N I N GSRÅTTEN D O M 3947 -16 Prisuppgifterna som anges nedan är inte del av utvärderingen av anbudet, men utgör grund för särskiljning enligt p. 9.3 nedan. I pu n k t 4 . 1 . 5 U t b i l d n i n g a n ge s b l . a . fö lj a n de . Malmö stads personal är i behov av utbildning för att kunna hantera produkten. Ett ungefärligt antal på antal individer i respektive grupp nedan är; i. Systemförvaltare: 5 ii. Superanvändare: 20 iii. Utbildare: 20 iv. Servicepersonal: 15 Förvaltningsrättens bedömning Konceptuell beskrivning Detuppställdakraveti punkt6.6.2 attanbudsgivarenskalämnainenkon­ ceptuell beskrivning på hur integrationen kommer att göras utgör ett s.k. skall-krav. Det är i målet ostridigt att IntraPhone till sitt anbud bifogat bi­ laga21. Av bilaganframgår attIntraPhone redan har enfungerande integrat­ ion medplaneringssystemetLapsCare samtlämnarIntraphoneenförklaring till deras lösning. Med hänsyn till att IntraPhone redan har en fungerande integration anserförvaltningsrätten att det uppställdakravet däimedfår an­ ses vara uppfyllt. Kvalitetsledningssystem Det uppställdakravet i punkt 3.7 att anbudsgivaren för sin verksamhet ska haett kvalitetsledningssystem utgör också ett skall-krav. Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga dokument som innehåller uppgifter om dess kvalitets­ ledningssystem. I punkt 10.2.9 uppställs krav på att underleverantör omfat­ tas av samma krav och villkor som leverantören. Underleverantören ska följaktligen uppfylla det ställdakravetmen det uppställs såledesinget krav på att anbudsgivaren vid själva anbudslämnandet ska bifoga dokument av­ seende underleverantörens kvalitetsledningssystem. Enligt förvaltningsrät- I MALMÖ Avdelning1 Sida10 FÖRVALT NINGSRÄTT EN DOM 3947-16 ! M A LM Ö Avdelning 1 ten har Tunstall inte förmått visa att B ekey A/S inte uppfyller kravet. Vidare framgåt· inte annat än att IntraPhone uppfyller det uppställda kravet avse­ ende kvalitetsledningssystem. Utvärderingsmodellen Av 12 kap, 1 § LOV framgår att om upphandlande myndighet ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom t.ex. pris och kvalitet. I det i målet aktuella förfråg11ingsunderlaget anges att det anbud kommer att antas som är det ekonomisktmest fördelaktigamed hän­ syn tagen till pris oc h pr odukternas fu nktioner. I punkt8.2 anges att pris ska lämnas i den angivna matrisen och att anbuds­ givaren ska l ämna pris på samtliga poster. Vidar e anges att prisutvärderi ng­ en görs med linjärskalemodellen. Av den angivna matt.isenframgår bl.a. att prisskalämnasförinförandeprojektetikapitel4.Ipunkt4.1.5, vilkenutgör en del av införandeprojektet, anges att Malmö stads personal är i behov av utbildning för att kunna hantera produkten varpå det anges ett ungefärligt antal individer för respektive grupper: systemfötvaltare 5, superanvändare 20, utbildare20 ochservicepersonal15. I punkt8.3 anges att Malmö stad önskar ha framtida möjlighet att avropa extra utbildningstillfällen och att anbudsgivaren därför ska ange ett pris för dessa utbildningstillfiillen. Detframgårsåledesklartochtydligtattdenutbildningsomstadenäri be­ h o v a v å t e r fi n n s i p u n k t 4 . 1 . 5 o c h s k a f ö lj a k t l i g e n p r i s s ä t t a s o c h u tv ä r d e r a s i enlighet med punkt8.2. Härvid har staden anfö1t att det är högst osäkert om man har behovav extra utbildningstillfällen eftersom utbildning ingåriinfö­ randeprojektetmen har efte1frågat pris for detfall något extra tillfälle trots Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3947-16 I MALMÖ Avdel ning 1 all t sk ul le b ehövas. Med hänsyn till att b ehovet av extra utbil dningstillfä ll en är tämligen oklart anser förvaltningsrätten att det i utvärderingen inte finns skäl att beakta de offererade priserna för extra utbildningstillfällen. Enligt förvaltningsrätten hat· inte annat framkommit än att utvärderingsmodellen syftar till att identifieradet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Att Tun­ stallinteförmåtträknaframprisskillnadenvisarinteper automatikattför­ :frågningsunderlagetbristeritydlighetochatt utvärderingsmodellenäroklar. Enligt förvaltningsrätten har Tunstall varken förmått visa att förfrågnings­ underlaget är otydligt eller att utvärderingsmodellen är oldar. Vid angivna förhållanden saknas det skäl att pröva hurnvida Tunstalls prissättning avse­ ende posten licens för behörighetsadministration överstiger det angivna prisspannet. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Tunstall inte för­ mått visa att Malmö stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Tunstalls ansökan härom skadärför avslås. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lBLOU) Occ�_c.,Q__,-L_ L._).e/r�-(} Madeleine W estb erg MariaPersson har föredragit målet. / SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR N PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Omsista dagenföröverklagandetinfallerpå lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julaftonellernyårsafton.täckerdet attskrivelsen kommer in näst11 yi,u#ag. : För att ett överkli�de ska kunna tas upp i . kammarrätten fordras att prövningstlllstånd meddelas. !