FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-04-09 Mål nr 1247-14 Enhet 2 SÖKANDE Meddelad i Linköping Dok.Id 159484 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Team Valla, 822003-1697 Drottninggatan 40 582 27 Linköping MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud: Kommunjurist Jan-Erik Nilsson Kommunledningskontoret Linköpings kommun 581 81 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Telefax Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1247-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Linköpings kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende drift och skötsel av Linköpings Sporthall. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande där det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för Kommunen ska antas. Vid anbudstidens utgång hade tre leverantörer inkommit med anbud, Leanlink Linköpings kommun (Leanlink), Medley AB (Medley) och Team Valla. Av tilldelningsbeslut den 13 februari 2014 framgår att Leanlink har tilldelats kontraktet. Team Valla ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp- handlingen ska rättas genom att Kommunen genomför en ny utvärdering, varvid Leanlinks anbud inte beaktas. Kommunen yrkar att Team Vallas ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Team Valla Deras anbud har förkastats då Kommunen menar att deras referensuppdrag inte motsvarar den nivå på uppdrag som Kommunen angivit i förfråg- ningsunderlaget. Kommunen har inte vidare utvecklat detta. Team Valla har dock tillsammans med samarbetsklubben Linköpings Innebandyklubb stor erfarenhet av förvaltning av idrottshallar och är tillsammans med handbollsklubbens RP IF Linköpings Sporthalls främsta hyresgäst. De har därmed missgynnats av Kommunens felaktiga handläggning och lidit skada därav. Om Kommunen gjort en korrekt poängbedömningen även av deras anbud och diskvalificerat Leanlink hade Team Valla fått högst poäng och därmed vunnit tävlingen. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1247-14 I LINKÖPING Enhet 2 Leanlinks anbud ligger orimligt lågt jämfört med både deras och Medleys anbud. Leanlinks anbudspris uppgår inte ens till hälften av det pris som Medley har begärt. Pris enligt anbudsformulär är 750 000 kr per år medan deras och Medleys anbud ligger på 1 995 000 kr respektive 1 900 000 kr före eventuella mervärden som ska reduceras beroende på hur väl man har mött kraven. Enligt LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett an- bud om den finner att priset är onormalt lågt under förutsättning att myn- digheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfred- ställande svar till detta. Det framgår inte av underlagen om Kommunen har ställt frågan och fått tillfredställande svar på hur Leanlink kan kräva så pass låg ersättning. Det ska noteras att Leanlink redovisar ett minusresultat på 9,1 miljoner kr. Det är inte rimligt att Kommunen med skattepengar ska konkurrera ut ideella föreningar med underprissättning. Kommunen Som grund för deras inställning anförs i första hand att Team Valla inte har lidit eller kan komma att lida skada av de åtgärder som Kommunen vidta- git. Team Vallas anbud är högre än det anbud som ligger närmast efter det vinnande anbudet. Även om förvaltningsrätten skulle bifalla föreningens ansökan kan därför inte föreningen komma ifråga för aktuellt avtal. Vidare framgår av till anbudet bifogad avsiktsförklaring mellan Team Valla och Linköpings Innebandyklubb att Team Valla aldrig har haft för avsikt att fullfölja ett upphandlat avtal med Kommunen rörande drift och skötsel av Linköpings sporthall. Enligt praxis råder restriktivitet för överlåtelse av upphandlande offentliga avtal. För att detta ska vara tillåtet krävs att över- låtelsen beror på en intern omstrukturering av verksamheten och att över- tagande bolag är ett helägt bolag, kontrollerat av moderbolaget genom in- struktioner. Bolaget ska vara bildat enkom för detta ändamål. Vidare måste moderbolaget solidariskt behålla ansvaret för förpliktelserna enligt avtalet. Dessa undantagsbestämmelser är inte tillämpliga i den föreliggande situat- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1247-14 I LINKÖPING Enhet 2 ionen och Kommunen skulle inte acceptera en överlåtelse av avtalet. Där- utöver framgår av gällande praxis att sökanden måste konkritisera på vilket sätt påstådda brister har medfört att man lidit eller kunnat lida skada. Om skaderekvisitet inte är uppfyllt ska domstolen inte gå vidare med prövning- en och pröva eventuella brister i upphandlingen. Det är Kommunens upp- fattning att föreningen inte har visat på vilket sätt man lidit skada eller kan komma att lida skada. Avseende Team Vallas invändning om att vinnande anbudet är orimligt lågt, framgår av 15 kap. 17 § LOU att en upphandlande myndighet får för- kasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Bestämmelsen är fakultativ och inte tvingande. Det har således inte funnits någon skyldighet för Kommunen att vare sig begära in någon förklaring eller utesluta ifråga- varande anbud. För att aktuell bestämmelse över huvud taget ska komma att aktualiseras krävs att den upphandlande myndigheten finner att priset är onormalt lågt. Kommunen har inte haft skäl att anse att priset i det vin- nande anbudet är onormalt lågt. Det är tvärtom så att priset i det vinnande anbudet är ca 60 procent högre än den årliga kostnad som Kommunen har för anläggningen idag. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn- digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1247-14 I LINKÖPING Enhet 2 gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling- en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Motivering Av 9 kap. 9 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet skriftlig- en ska underrätta anbudssökandena eller anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Kommunen har i tilldelningsbeslutet anfört att Team Valla inte går vidare till anbudsutvärdering då deras referensuppdrag inte motsvarar den nivå på uppdrag som har angetts i förfrågningsunderlaget. Team Valla anför att Kommunen inte vidare utvecklat detta. Förvaltnings- rätten finner – med beaktande av vad som angetts i anbud och i förfråg- ningsunderlag – att de skäl som anförts i tilldelningsbeslutet uppfyller kri- terierna i 9 kap. 9 § LOU. Referensuppdrag Av förfrågningsunderlaget i aktuell upphandling (förfrågningsunderlaget) under punkt 4.0, Kvalificeringskrav – krav på teknisk och yrkesmässig ka- pacitet, framgår bl.a. följande. Anbudsgivare ska bevisa sin tekniska och yrkesmässiga kapa- citet genom att till anbudet bifoga en kortfattad beskrivning av ett referensuppdrag som utförs/har utförts av anbudsgivaren. Referensuppdrag ska avse uppdrag som liknar det uppdrag för vilket anbud lämnas (dvs. drift och skötsel av större publik id- rottsanläggning, större simhall eller större sporthall kombine- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1247-14 I LINKÖPING Enhet 2 rat med större gym) eller annat uppdrag som avser drift och skötsel av jämförbart större objekt. Vid inlämning ska Referensuppdrag anbudsgivare bifogas an- budet. Bilaga ska ifylld bifogas anbudet. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut anfört att Team Valla inte uppfyller ovanstående krav då deras referensuppdrag inte motsvarar den nivå på uppdrag som är angett i förfrågningsunderlaget. Ordvalet nivå på uppdrag måste enligt förvaltningsrätten ses mot bakgrund av att förfrågningsun- derlaget har krav på att referensuppdraget ska avse ett uppdrag som liknar det uppdrag för vilket anbud lämnas. Det ska vara fråga om bl.a. en större publik idrottsanläggning eller liknande jämförbart större objekt och likna uppdraget vad avser Linköpings Sporthall. Det finns i förfrågningsunderlaget ingen definition av vad som avses med större idrottsanläggning eller större objekt. Av upphandlingsföreskrifterna punkt 2.1, Objekt ̧ framgår emellertid att Linköpings Sporthall består av en fullmåttshall med ca 2 200 publikplatser varav 1 600 sittplatser. I hallen finns även en mindre uppvärmningshall och lokaler för boxning, gym och spinning, samt en serveringslokal och kontorslokaler. Team Valla anför att de tillsammans med samarbetsklubben Linköpings Innebandyklubb har stor erfarenhet av förvaltning av idrottshallar. Team Valla har i bilaga Referensuppdrag anbudsgivare listat nio olika uppdrag. Bland dessa återges bl.a. ett antal större turneringar som anordnats samt, för intresse mot bakgrund av nu aktuellt absolut krav, skötsel och drift av kontors- och konferenslokaler i Linköpings Sporthall samt skötsel och drift av KFUM-hallen/Garnisonen inklusive gym och fritidsverksamhet. Mot bakgrund av att referensuppdragen ska likna det upphandlade objektet fin- ner förvaltningsrätten att ingen av de två uppdragen uppfyller det absoluta 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1247-14 I LINKÖPING Enhet 2 kravet under punkt 4.0 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därmed haft fog för att förkasta Team Vallas anbud på nämnda grund. Onormalt lågt anbud Team Valla har gjort gällande att Leanlink lämnat ett onormalt lågt anbud och av den anledningen borde diskvalificeras. Det finns ingen reglering i upphandlingslagstiftningen som hindrar an- budsgivare från att lägga låga anbud. I stället finns ett förbud mot att auto- matiskt förkasta onormalt låga anbud. Ett anbud får förkastas först sedan den upphandlande myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar (se 15 kap. 7 § LOU). Kommunen har i förevarande fall inte funnit anledning att ifrågasätta Lean- links anbud. Vid sådant förhållande har det inte förelegat någon förutsätt- ning för Kommunen att förkasta Leanlinks anbud på denna grund. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att vad Team Valla anfört i målet inte kan föran- leda slutsatsen att Kommunen brustit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Någon åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU kan därför inte bli aktuell. Ansökan om överprövning ska således avslås. Förvaltningsrätten har samma dag även meddelat dom i mål nr 1238-14 mellan Medley och Kommunen avseende nuvarande upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Magnus Wickström Föredragande har varit Eric Elander Duque. 7 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1 D LOU • 2013-06 • Producerat av Domstolsverket