FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2010-04-13 Mål nr 2578-10 Enhet 1 2010 -04- 1 4 Sida 1 (10) Meddelad i Uppsala KLAGANDE Unna design HB, 969721-4469 Årsta skolgränd 116 28 Stockholm MOTPART Nordiska Afrikainstitutet, 202100-2726 Box 1703 751 47 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Nordiska Afrikainstitutets upphandling "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010", dnr 50:2009-0143 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 mars 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 3844 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2578-10 2010-04-13 BAKGRUND Nordiska Afrikainstitutet (NAI) har inlett en upphandling av en fonngiv­ ningskonsult för fonngivning och produktion av en monter benämnd "Afrikamontern" på Bok & Bibliotek 2010 samt formgivning av program, vepor, t-shirts och väskor. Tilldelningsgrunden har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tretton anbud inkom under anbudstiden. Den 18 februari 2010 meddelade NAI att upphandlingskontraktet tilldelats Global Reporting Sweden AB. YRKANDEN Unna design HB (bolaget) ansöker om överprövning av NAis upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Förfrågningsunderlaget uppfyller inte kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens i LOU. Upphandlingen avser ett uppdrag att formge och producera en temamonter och formge programmet för "Afrika i fokus Bok & Bibliotek 2010" samt fom1ge vepor, t-shirts och väskor. Förutom sedvanliga anbudskrav ingick även ett skallkrav i form av en skissuppgift. Skissuppgiften preciserades till att avse formgivning av monter, fonngivning av utomhusvepa och/eller inomhus­ vepa samt formgivning av t-shirt. Bolaget har ingett de i skissuppgiften föreskrivna skisserna, men anbudet har trots detta inte utvärderats då någon skiss avseende program inte har bifogats. NAI har hänvisat till att det har funnits en uppgift i ett formulär för leverantörsprövning om att även en skissuppgift avseende program ska inges för att skallkravet ska vara upp­ fyllt. Eftersom skissuppgiften definierats i en särskild punkt där program­ met inte finns med innebär detta att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens. Otydligheten har lett till att sex av tretton, däribland bolagets, inkomna anbud underkänts på grund av att någon skiss på program inte har inlämnats. Att program fanns med inom en parantes i ett f01mulär för leverantörsprövning innebär inte att LOUs krav på ett förfrågningsunderlag har uppfyllts. Att nästan hälften I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTF,N I UPPSALA DOM 2010-04-13 av de anbud som inkommit saknat skiss på program och 1mderkänts är ett talande bevis för förfrågningsunderlagets otydlighet. NAI yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska avvisa bolagets ansökan på grunden att skaderekvisitet inte är uppfyllt och yrkar i andra hand att NAI ska få vidta rättelse genom att göra en ny utvärdering. Till stöd för sin talan anför NAI i huvudsak följande. Bolagets anbud utvärderades inte eftersom anbudet ansågs sakna ett i förfrågningsunderlaget uppställt skall­ krav. Efter att NAI har fått ta del av ansökningarna om överprövning enligt LOU har en ny utvärdering skett med den förutsättningen att samtliga anbud skulle vara kvalificerade. Den nya utvärderingen visar att ingen av de ansökande anbudsgivama hade vmmit om de kvalificerats. Ingen av anbudsgivarna har heller framfö1i att det viimande anbudet skulle ha brister. Därmed kan ingen av de ansökande anbudsgivarna visa att skade­ rekvisitet skulle vara uppfyllt, jfr t.ex. Kaimnarrätten i Jönköpings dom den 17 december 2009 i mål 2571-09 samt K.anunarrätten i Jönköpings dom den 30 juli 2009 i mål m 1687-09. Rättspraxis visar att även om förvaltningsrätten skulle finna att brister fim1s i upphandlingen, så fim1s inga skäl att vidta åtgärder då den ansökande anbudsgivaren inte lidit skada av bristen. Om förvaltningsrätten skulle konstatera att förfrågningsunder­ laget varit otydligt angående kravet på redovisning av skiss, ai1ser NAI att de1ma otydlighet inte ska anses ha påverkat det konkunensuppsökande skedet och/eller anses vara så allvarligt att upphandlingen ska göras om. Skallkravet är inte av sådan art att presumtiva anbudsgivare kan ha under­ låtit att länma anbud för att kravet inte km1de uppfyllas. Att med anbud inge en skiss avseende program är inte ett sådant skallkrav som kan anses leda till att anbudsgivai·e väljer att inte lämna anbud eller får svårigheter att länma anbud. Det är därmed tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att otydligheten stryks och ny utvärdering görs med beaktande av samtliga ai1bud. Detta är den mindre ingripande åtgärd som en förvaltningsrätt kan förordna om och rätten ska i möjligaste mån välja den minst ingripande åtgärden så länge det inte begåtts så allvai·liga fel i upphandlingen att de Sida 3 2578-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 4 2578-10 inte kan botas genom rättelse. Såsom NAI har visat kan den brist som de ansökande anbudsgivarna påpekat i den aktuella upphandlingen botas ge­ nom rättelse av utvärderingen. Förvaltningsrätten har den 2 mars 2010 förordnat om att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I tilldelningsbeslutet den 18 februari 2010 meddelade NAI bland annat följande. Anbud ska bland annat innehålla en skissuppgift av monter, pro­ gram, t-shirt, väskor och vepor. Tretton anbud inkom inom anbudstiden. Bolagets anbud uppfyller inte laavet i leverantörsprövningen gällande skissuppgift av program och går inte vidare. Enligt utvärderingskriterierna Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2578-10 2010-04-13 har det mest fördelaktiga anbudet lämnats av Global Reporting Sweden AB. I inbjudan till anbudsgivningen anges bland annat följande under punkt 4.3 "Uppdraget som fonngivningskonsult". Uppdraget består av att: I UPPSALA - Formge och producera temamontern för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Fonngivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. F01n1givaren tar ansvar både för den rums­ liga gestaltningen och imedning på detaljnivå. Fonngivaren ska i anbudet ange pris för formgivning och produktion av monter samt namnge eventuell underleverantör för monterproduktion. Formge progranunet för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Fonngivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Formgivaren ansvarar för layout och bild i programmet. Formgivaren ansvarar inte för textinnehållet i pro­ grammet. Fonngivaren ska i anbudet ange pris för formgivning av progranu11et samt namnge eventuell 1mderleverantör. Fonnge vepor, t-shirts och väskor. Formgivaren ska ta fram grund­ läggande koncept och gestaltningsförslag. Formgivaren ska i an­ budet ange pris för formgivning av utomhusvepa, inomhusvepa, t-shi1is och väskor san1t namnge eventuel11mderleverantör. Under punkt 4.4 "Riktlinjer för uppdraget" anges följande. Programmet "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ska presentera de författare, jomnalister, debattörer med flera som representerar det afrikanska temat på Bok & Bibliotek 2010. Progrmm11et ska innehålla text och bild. Program­ met ska vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. I m1budsf01n1uläret till upphm1dlingen anges följande under leverantörs­ prövning. Följm1de bevis och info1n1ation bifogas anbudet. Saimings­ försäkran, SKV 4820, F-skattebevis om det inte framgår av SK.V 4820, aktuellt registreringsbevis, referenser, portfolie och skissuppgift - maxi­ malt fem sidor (inklusive monter, program, vepor, t-shirt, väska). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 6 2578-10 I bilaga till anbudsformuläret med rubriken "Sldssuppgift" anges följande. Till anbudet ska en skissuppgift bifogas. Skissuppgiften ska, utifrån de rik.ilinjer som återges i förfrågningsunderlaget, återge skissförslag på formgivning av monter formgivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa - f01mgivning av t-shirt Skissförslaget ska innehålla en kort kommentar som beskriver konceptide och ska omfatta max 5 sidor. I en komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges bland annat följande. Det anbud som är det ekonomisk.i mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndligheten kommer att antas. Utvärderingen kommer att gö­ ras utifrån prioritetsordningen: 1. skissuppgift med konceptide (viktas 60 %) 2. Pris (viktas 40 %) Med skissuppgift åsyftas en skissuppgift som utgår från de krav som speci­ ficerats i förfrågningsunderlaget och kommenteras med en konceptide. Det är inte ett "färdigt förslag på hela uppdraget" utan en skiss/ide. Den formgivningskonsult som antas för uppdraget ska sedan i samverkan med projektgruppen på "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ta fram det slutgiltiga formgivningsförslaget för uppdraget. I komplettering 4 till upphandlingen anger NAI bland armat följande vid svar på fråga 1, 13 och 24. I enlighet med förfrågningsunderlaget för upp­ handlingen ska programmet presentera de författare, journalister, debattö­ rer m.fl. som representerar det afrikanska temat på bolanässan 2010. Programmet ska innehålla text och bild och vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. Formgivaren ska ansvara för layout och bild i program­ met. Formgivaren ansvarar inte för textinnehållet. Programmets omfattning - Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2578-10 2010-04-13 (antal sidor och textomfång) är estimerad till 50 A4-sidor. Därmed inte sagt att det slutgiltiga formatet för produkten behöver vara i A4-fomat. Anbudsgivaren kan i skissuppgiften lämna förslag på lämpligt fonnat. Skissförslaget ska lämnas på max 5 sidor, i valfritt pappersformat. Anbudsgivaren avgör själv hur skissförslaget utformas och hur ytan används. Förvaitningsrättens bedömning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten har åsidosatt de grundläggande principer­ na som anges i 1 kap. 9 § LOU. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphand­ ling inte trätts för när. För att det ska finnas gnmd för ingripande enligt LOU krävs dessutom att leverantören lidit eller kan k01mna att lida skada. Bolagets anbud har inte utvärderats på grunden att anbudet inte har innehållit en skissuppgift över program. Bolaget har härvid anfört att förfrågningsunderlaget har varit otydligt och inte uppfyller kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens. Principen om likabehandling ilmebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna inf01n1ation om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid demia. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och im1ehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 8 2578-10 Av en ruta i anbudsformuläret framgår att en skissuppgift ska bifogas samt att denna ska bestå av maximalt fem sidor inklusive monter, program, vepor, t-shirt och väska. Av denna ruta får anses framgå att skissuppgiften även skulle omfatta ett program. Till anbudsformuläret finns dock även en bilaga med rubriken "skissuppgift". I denna bilaga anges att skissuppgiften ska återge skissförslag på fonngivning av monter, vepor och t-shirt. Det närnns däremot inte något om skissförslag på program och väska. Mot bakgrund av att bilagan är en form av precisering av hur skissuppgiften ska utfonnas framstår det, enligt förvaltningsrättens mening, som naturligt att denna har företräde framför layssrutan i anbudsfonnuläret. I komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges vidare att anbudsgivaren själv avgör hur skissförslaget ska utformas. Allt detta får anses skapa en osäker­ het kring hur anbudet ska utformas. Förhållandet att sex anbudsgivare av tretton har underkänts som leverantörer i upphandlingen på gnmden att de inte har lämnat in något skissförslag avseende program får med betydande styrka anses tala för att förfrågningsunderlaget har varit otydligt i denna del. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsunderlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gernenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). I detta får anses ligga att inte varje brist som en leverantör kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. I nu aktuellt mål hänför sig den påtalade bristen till ett obligatoriskt skall­ laav och de leverantörer som inte har uppfyllt detta laav har inte fått gå vidare till utvärderingsfasen. Enligt förvaltningsrättens mening måste det i en sådan situation ställas betydligt högre krav på transparens och förutse­ barhet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2578-10 2010-04-13 Med särskilt beaktande att den påtalade bristen hänför sig till ett skalllaav, anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i den del som avser skissförslag är både otydligt och inkonsekvent. Upphandlingens förfråg­ ningsunderlag brister därför enligt förvaltningsrättens mening i transparens och förutsebarhet. För att rätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU krävs, förutom att den upphandlande enheten har brutit mot LOU, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta. NAI har i yttrande anfö1i att en ny utvärdering har gj01is där även bolagets anbud har beaktats samt att bolagets anbud inte hade vunnit om det hade gått vidare till utvärderingsfasen, varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada. Den nya utvärderingen har inte ifrågasatts av bolaget. Det kan dock påpekas att den nya utvärderingen blir något felaktig eftersom i deima har samtliga leverantörer tilldelats O poäng avseende skissförslag på program. Rent hypotetiskt skulle bolaget kunna ha fått 5 poäng i de1ma del och det vinnande anbudet O poäng. Bolaget har således eventuellt hamnat i ett sämre lägre på grund av att förfrågningsunderlaget var otydligt utfomrnt. Förvaltningsrätten kan emellertid inte fimia mmat än att även om bolaget skulle ha tilldelats högsta poäng för skissförslaget avseende programmet och vilmande anbud inte skulle ha tilldelats några poäng, hade bolaget ändå inte fått en sådan viktad poäng att det skulle ha vunnit upphandlingen. Vid detta förhålla11de är det inte visat att bolaget har lidit eller ka11 komma att lida skada. Bolagets ansökan ska därför avslås. I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2578-10 I UPPSALA 2010-04-13 Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, böijar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från dagen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärs­ hänvisningen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Ulrika de la Iglesia. §'VJERI(;JE§ JDOIVI�tfOJLAR. Den soin vill överklaga fötvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Ka11.1111.arrätten i Stockhoh11.. §krivdsell1 ska d\l[J)ck skiicka§ eHer fämnas uJiU föli.v:a1J1tll1i1111�§1tåtteirn. Överklagandet ska ha ko111111it in till förvaltn ingsrätten Jilt]_l[J)m 11:te veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas e1nellertid från den dag beslutet 1neddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 11-udsonunarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen ko11.m.1er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kanunarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lätnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekot111ner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kot1unit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt fra1ngår av överkla­ gandet till ka111111arrätte11 varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnu1111ner, yrke, postadress och telefonnu111111er. Dessutom. ska adress och telefonnru1.1111.er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lätnnas 01n dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kanunarrätten, 2. det beslut som överklagas tned uppgift 0111 fötvaltningsrättens namn, målnrunmer samt dagen för beslutet, 3. de skäl so111. klaganden anger till stöd för begäran on1. prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av kla.ganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt na11.111, adress och telefon­ nru1.11ner. a co0I r---0N www.domstol.se