FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖP ING 2014-03-24 Mål nr 390-14 Sida l (9) Enhet2 Meddelad i Linköping SÖKANDE ApoExAB,556633-4149 Box6079 102 32 Stockholm Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Landstinget i Sörmland Upphandlingsenheten 61188 Nyköping SAKEN 2Ci4 -03- 2 2 i,;_,·;• Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 156252 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Landstinget i Sörmland (Landstinget) genomför en upphandling avseende läkemedelsförsörjningstjänster, dnr DU-UPP11-067. Upphandlingen ge­ nomförs med ett förenklat förfarande. Av tilldelningsbeslut den 10 januari 2014 framgår att anbud från Vårdapoteket Mitt AB (Vårdapoteket) antogs. ApoEx AB (ApoEx) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras, varvid anbudet från Vårdapoteket förkastas och ApoEx tilldelas avtal. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT ApoEx Landstinget har utvärderat och antagit Vårdapotekets anbud trots att anbu­ det inte uppfyller alla skall-krav i upphandlingen, vilket har fått till följd att ApoEx, vars anbud har placerats på andra plats i utvärderingen har lidit skada, eller i vart fall riskerar att lida skada. Av punkt 4.14 i Kravspecifikationen i upphandlingen framgår att det är ett skall-krav att leverantören dels ska kunna destruera det läkemedelsavfall eller annat farligt avfall som uppkommer i leverantörens verksamhet, dels att leverantören ska ha erforderliga tillstånd för hantering av detta avfall. I Vårdapotekets anbud åberopas ett åtagande från Landstingsservice i Sörm­ land AB (LSAB) avseende det aktuella kravet. Vårdapoteket har inga egna resurser för avfallshantering och det har inte heller LSAB. För att kunna visa att nämnda krav är uppfyllda hade krävts att Vårdapoteket gett in ett åtagande från LSAB:s underentreprenörer, d.v.s. de aktörer som faktiskt 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 390-14 I LINKÖPING har kapacitet att uppfylla kraven i fråga. Landstingets bedömning avseende Vårdapotekets åtaganden innebär att anbud från en anbudsgivare kan antas även då anbudsgivaren åberopar teknisk kapacitet från exempelvis ett rent skalbolag som inte varken har relevant tekniskt kapacitet eller några resur­ ser. Vårdapotekets anbud brister därmed i uppfyllelse av kravet i punkt 4.14. Vidare har Vårdapoteket bifogat ett samarbetsavtal/åtagande från Apotek Hjärtat AB (Apotek Hjärtat) till sitt anbud. Av detta dokument framgår att Apotek Hjärtat inte har någon egen kapacitet vad gäller IT utan att denna kapacitet tillhandahålls av en underleverantör till Apotek Hjärtat. Liksom för åtagandet från LSAB är åtagandet från Apotek Hjärtat bristfälligt ef­ tersom det inte styrker att Vårdapoteket kan uppfylla kraven på IT­ kapacitet i upphandlingen. Även om åtagandet skulle bedömas som giltigt, i den meningen att Apotek Hjärtat anses inneha den nödvändiga kapa­ citeten, omfattar åtagandet endast systemförvaltning av IT-system och det har dänned inte framgått av Vårdapotekets anbud att kravet på kapacitet avseende implementering och utveckling av IT-system uppfylls. Huvudregeln är att alla krav ska vara uppfyllda redan då anbud lämnas om inte något annat uttryckligen framgår. Det finns inget i förfrågningsun­ derlaget som på något sätt indikerar att kraven i Kravspeci:fikationen inte behövde vara uppfyllda redan vid tiden för anbuds lämnande. Landstinget har i en begäran till Vårdapoteket bl.a. lämnat information om att Landstinget skulle bortse från de av Vårdapoteket inkomna samarbets­ avtalen avseende transport och läkemedelsavfall eftersom det är åtaganden som berör ett eventuellt avtal och inte behövs för bedömningen av uppfyl­ landet av kvalificeringskraven angivna i 2.3.5 i de Administrativa före­ skrifterna. Av Landstingets begäran till ApoEx framgick inte åtaganden avseende kraven som avser tjänstens utförande inte behövde lämnas in. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 390-14 I LINKÖPING Landstinget har avseende Vårdapotekct frånfallit de skall-krav som upp­ ställts i förfrågningsunderlaget i strid med likabehandlingsprincipen. Landstinget Landstinget har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Anbudet från Vårdapoteket uppfyller samtliga obligatoriska krav och ApoEx har inte lidit eller kan komma att lida skada. En upphandlande myndighet har möjlighet att ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgivarnas ekonömiska, telmiska och yrkesmässiga kapacitet. För att kunna säkerställa att leverantören har nödvändiga resurser inför avtals­ start samt för genomförandet av uppdraget har Landstinget lagt stor vikt vid utformningen av kvalificeringskraven. Eftersom apoteksmarknaden är relativt ung har Landstinget vidare lagt sig vinn om att fommlera kraven så att även en nyetablerad leverantör med rätt kompetens och tillräckligt kapi­ tal skakunna komma ifråga. Samtliga kvalificeringskrav återfinns i de ad­ ministrativa foreskriftema, punkt 2.3. I anslutning till dessa finns instrukt­ ioner angående på vilket sätt och vid vilken tidpunkt kraven i förekom­ mande fall ska styrkas. Där finns även information om möjligheten att vid behov åberopa annans kapacitet för att kunna uppfylla kvalificeringskra­ ven, punkt 2.3 .6, samt att begränsad kontroll skulle tillämpas avseende åtaganden. När det gäller kraven pä tjänstens utförande finns dessa sam­ lade i kravspecifikationen. Av informationen i administrativa föreskrifter, punkt 2.2, samt ifyllnadsinstruktionerna till kravspecifikationen, punkt 1.4, framgår att leverantören ska lämna efterfrågad infonnation med hjälp av svarsrutoma. Inte i någon av svarsrutoma i kravspecifikationen efterfrågas bevis om att ett visst krav ska vara uppfyllt vid anbudslämnandet. ApoEx tycks ha förväxlat kvalificeringskraven i de administrativa före­ skrifterna och de obligatoriska kraven i kravspecifikationen. Såsom upp­ handlingen är konstruerad ska kvalificeringskraven vara uppfyllda och i .·.·I .• FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 390-14 den mån det framgår av de administrativa föreskrifterna bevisas i samband med prövningen av anbuden medan de obligatoriska kraven på tjänsten endast ska bekräftas för att uppfyllas under avtalstiden samt i vissa fall en viss tid före avtalsstarten. ApoEx argumentation innebär att anbudsgivarna i praktiken skulle behöva ha en fullt utvecklad organisation redo att ta över driften av tjänsterna vid tidpunkten för anbudslämnandet. Förutom att ett sådant krav skulle strida mot proportionalitetsprincipen och gynna redan väl etablerade företag ger förfrågningsunderlaget inte stöd för en sådan tolkning. RELEVANTA DELAR AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Administrativa.föreskrifter I punkt 2.1 Obligatoriska krav anges följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav. Förutsättningarna för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas, och antas är att dessa krav är upp­ fyllda. Kraven avser såväl krav på leverantören och anbudet som på efter­ frågad vara. I punkt 2.2 Anbudetsform och innehåll framgår bl.a. att samtliga obligato­ riska krav framgår av bifogad Kravspecifikation. Av punkt 2.3.6 Annatföretags kapacitet framgår bl.a. följande En leveran­ tör får vid behov åberopa andra företags ekonomiska (se punkt l.1.4.1) tekniska och yrkesmässiga kapacitet (se punkt 2.3.5) för att bedömas klara kvalificeringskraven. 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 390-14 I LINKÖPING Kravspecifikation Av punkt 1.4 {fyllnadsinstruktioner framgår bl.a. att det i kravspecifikat­ ionen återfinns samtliga de krav som ställs på leverantörens erbjudna tjänst för respektive område. Enligt punkt 4.9.3.1 lmplementering ska bl.a. leverantören i god tid innan driftstart medverka till ett gemensamt uppstartsmöte med berörd personal. Detaljerad införandeplan ska tas fram gemensamt av Landstinget och leve­ rantören. Innehåll i Pricat och övriga meddelanden på tennnivå överens­ kommes vid implementeringsfasen. För att underlätta implementering ska leverantören ha en testmiljö där hela processen från beställning till betal­ ning kan verifieras. Enligt punkten 4.9.3.2 Drift ska bl.a. leverantören under hela avtalspe­ rioden kunna hantera affårstransaktioner till och från landstingets e­ handelssystem, debet och kreditfaktura ska hanteras. Landstingets bestäl­ lande enheter ska ha rätt att lägga valfri order vad gäller omfattning, volym m.m., i enlighet med avtalets förutsättningar. Rutiner för hantering av fel­ aktig eller ej inläst order ska överenskommas mellan parterna innan drift­ start. Av punkten 4.14 Destruktion och kassation framgår bl.a. följande. Leve­ rantören ska ansvara för det läkemedelsavfall, farligt avfall och avfall som innehåller tungmetaller som uppkommer i leverantörens verksamhet inklu­ sive tillverkningsverksamheten. Leverantören ska ha erforderliga tillstånd för hanteringen av läkemedelsavfall, farligt avfall och avfall som innehåller tungmetaller. Avfallet ska skickas för destruktion till förbränningsanlägg­ ning som har tillstånd för förbränning av läkemedelsavfall. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 390-14 I LINKÖPING Under punkterna 4.9.3.1, 4.9.3.2 och 4.14 ges anbudsgivaren möjlighet att bekräfta att kraven uppfylls genom att kryssa i enja- eller en nej- ruta samt lämna amnärkningar eller kommentarer. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna 0111 ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bed9mning ApoEx har gjort gällande att Vårdapoteket inte kan anses uppfylla kraven i Kravspecifikationens punkter 4.9.3.1, 4.9.3.2 och 4.14 och att Landstinget därmed har brutit mot principerna om transparens och likabehandling genom att anta Vårdapotekets anbud,. Grunden för inställningen är kortfat­ tat att Vårdapoteket, enligt ApoEx uppfattning, inte förmått visa att bolaget genom aktuella åtagand�n vid anbudsgivningen förfogat över de tekniska resurser som krävs för att uppfylla ifrågavarande krav. I målet har inte framkommit annat än att Vårdapoteket i Kravspecifikation­ ens kryssrutor för ovan nämnda obligatoriska laav har kryssat för JA, d.v.s. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 390-14 bekräftat att kraven ifråga är uppfyllda. Härtill har dock Vårdapoteket till sitt anbud fogat ett åtagande (avseende avfallhanteringen) och ett samar­ betsavtal (avseende IT-tjänster) som rör utförandet av tjänsten i aktuella delar. Frågan i målet rör således vilken betydelse sistnämnda handlingar ska ges vid prövning av Vårdapotekets anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det avseende de kontralctuella leverans­ villkoren i Kravspecifikationen - till skillnad från kvalificeringskraven på anbudsgivaren i de Administrativa föreskrifterna - inte finns något krav att anbudsgivare redan i sitt anbud ska uppvisa underlag som styrker att ge­ nom kryssmarkering utlovad leveranskvalitet kommer att kunna uppfyllas under kontraktstiden. De obligatoriska kraven i K.ravspecifikationen är vidare i tillämpliga fall utformade så att anbudsgivaren genom sitt anbud ska förbinda sig erbjuda en viss kvalitetsnivå men utrymme ges att inför avtalsstart eller under avtalstiden göra nödvändiga förändring­ ar/konkretiseringar av leveransen (se t.ex. punkt 4.9.3 .2, 4.4.6 eller 4.6.1 i Kravspecifikationen). Det ovan angivna stödjer att uppställda obligatoriska krav i Kravspecifikat­ ionen inte innebär att anbudsgivare redan vid anbudsgivningen måste fast­ slå hur efterfrågad tjänst faktiskt ska levereras, d.v.s. i vilken utsträckning underleverantörer ska nyttjas vid leverensen eller hur ansvaret mellan leve­ rantören och Landstinget i vissa fall ska vara fördelad under kontraktstiden (jfr punkt 4.14 i Kravspecifikationen). Det avgörande vid anbudsgivningen är istället att anbudsgivaren kontraktuellt blir skyldig att leverera tjänsten till erbjudet pris och krävd kvalitet. Förvaltningsrätten bedömer vidare att underlaget i målet inte visar att Landstinget avseende någon anbudsgivare efter anbudsgivning krävt in bindande åtaganden, skriftliga överenskommelser eller dylikt som bevis för att tillräcklig kapacitet förelåg för utlovad kontraktsleverans redan när an- I LINKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 390-14 I LINKÖPING buden ingavs. Den begäran som t.ex. ställts till ApoEx rörande vissa krav är också i enlighet härmed, bottsett från kvalificeringskrav i Administrativa föreskrifter riktade mot anbudsgivare, utformad så att det efterfrågas en beskrivning hur anbudsgivaren planerar en eventuel l framtida leverans utan krav på att tex. någon tilltänkt underleverantör ska anges. Med hänvisning till det ovan angivna finner förvaltningsrätten att det sam­ arbetsavtal och det åtagande som Vårdapoteket gett in tillsammans med sitt anbud inte kan anses medföra att Vårdapoteket inte föm1ått visa att bolaget kommer att uppfylla ifrågasatta obligatoriska krav under kontraktstiden. Landstinget har dänned haft fog för att godkänna Vårdapotekets anbud och uppta detta till slutlig anbudsutvärdering i upphandlingen. Inte heller i öv­ rigt bedöms Landstingets hantering i upphandlingen i nu aktuellt avseende, på det sätt ApoEx påstår i målet, inneburit någon brist i förhållande till LOU. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU saknas dänned och ApoEx an­ sökan ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga 1 (DV3109/lD-LOU). Föredragande har varit Elin Tollin. Q Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I