FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-03-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 2566-12 Enhet 17 Sida 1 (9) Tylömarks Trädgårdsanläggningar AB, 556203-4149 Ombud: Advokat Liselott Fröstad och Jur.kand. Eleonore Gustafsson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART AB Stockholmshem, 556035-9555 Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling-LOD DOMSKÄL Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt som anförts i femte stycket under förvaltningsrät­ tens bedömning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 8 februari 2012 upphör därmed att gälla. Dok.Id216915 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltnmgsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2566-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Stockholmshem (Stockholmshem) har bl.a. genomfört upphandling avseende skötselentreprenad, benämnd Nr 9702 Blackeberg 2012-2014. Upphandlingen har genomförts genom en öppen upphandling enligt 4 kap. LOU. Tylörnarks Trädgårdsanläggningar AB (bolaget) har ansökt om överpröv­ ning av upphandlingen enligt LOU. Förvaltningsrätten har genom interi­ mistiskt beslut den 8 februari 2012 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten beslutar att Stockholmshems upphand­ ling av markskötsel entreprenad 9702 Blackeberg inte får avslutas innan rättelse har vidtagits genom en ny anbudsutvärdering. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I samband med att Stockholmshem skickade ut utvärderingen skickade de även ett särskilt e-postmeddelande till bolaget för att förklara hur de särskiljt bolaget från det vinnande anbudet, RS. Det­ ta hade gjorts genom att titta på kriterierna kvalitet i utförda uppdrag och organisation och utbildning/erfarenhet med motiveringen att dessa kriterier vägt tyngst i upphandlingen. Eftersom RS hade något högre poäng än bo­ laget meddelades att RS var det vinnande anbudet samt att bolaget korn på andra plats. Stockholmshem borde ha tittat på priset dels med beaktande av att det är det anbud som har det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet som ska antas och dels med beaktande av att såvitt avser övriga kriterier endast skiljde 0,05 poäng mellan de båda anbuden. Det ligger därför nära till hands att anta att Stockholmshem skulle få mest nytta för pengarna genom att välja Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2566-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen det anbud som har lägst pris. Genom att ha valt detta förfarande har Stock­ holmshem fått alltför stor valfrihet att välja det anbud man faktiskt ville ha och inte det som varit det anbud som ger mest nytta för pengarna. Därför har Stockholmshem utvärderat anbuden på ett sätt som inte framgått av förfrågningsunderlaget och som inte heller följer den praxis som utveck­ lats för att hantera ifrågavarande situationer. Utvärderingen i detta avseen­ de är inte förutsebar eller korrekt p.g.a. detta riskerar bolaget att lida skada. Stockholmshem bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Såsom redovisats har anbuden från RS och bolaget fått samma poäng vid utvärde­ ring. För att särskilja anbuden från varandra har Stockholmshem låtit po­ ängsättningen på de s.k. mjuka utvärderingskriteriema vara avgörande. Detta eftersom de viktades högre (totalt 70 %) än priset (30 %) i utvärde­ ringen. Det står den upphandlande myndigheten fritt att självt avgöra vilka utvär­ deringskriterier som ska väga tyngst, så länge det är fråga om sådana krite­ rier som anges i 12 kap. 1 § LOU. I aktuellt fall har kvalitetskriterier vägt tyngre än priskriteriet. Eftersom kvalitetskriteriema i denna upphandling väger tyngre än priskriteriema är det naturligt och förutsägbart att i första hand beakta förstnämnda kriterier vid särskiljandet av annars likvärdiga anbud. UTREDNINGEN I MÅLET Administrativa föreskrifterna Under punkt AFB. 52 anges att anbudsgivare som vid upphandlingstillfäl­ let uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav och som har det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas, samt att värderings­ grunderna vid prövning av anbuden redovisas i svarsformulären 13.1-3. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Allmänna uppgifterna 5. Värderingsgrunder Stockholmshem kommer att anta det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet med hänsyn till följande laiterier: Sida 4 2566-12 5.1 Arvode - anbudssumman baserad på prisat mängdförteckning - ersättning för jourberedskap/snöröjning och garantibelopp 5.2 Kvalitet i utförda uppdrag 5.3 Organisation och utbildning/erfarenhet Beskrivning av kriterierna Vikt30 % Vikt35 % Vikt35 % 5.1.1 Arvode Bedömningen kommer att ske av offererat totalpris. Totalpriset innehåller fasta arvodet enligt summan av prissatta mängdförteckningar samt fasta arvodet för jourberedskap och garantibelopp för snöröjning och halkbe­ kämpning + 100 x timkostnader för arbetare och maskiner enligt angivna debiteringsnormer för snöröjning och anläggningsarbeten. Poängskala: Lägsta totalpris 5 poäng. Övriga totalpriser poängsätts enligt nedanstående formel: Vikt: 30 % av erhållen poäng L x 5 poäng = Erhållen poäng X L = Lägsta totalpris X= Offererat totalpris Erhållen poäng beräknas med två decimaler. 5.2.1 Kvalitet i utförda uppdrag Referenspersonernas svar under punkt B l i svarsformulär 13.3 kommer att bedömas på följande sätt: Alla svar avges i skalan 1-5 och viktas lika. En genomsnittligpoäng från de två angivna referensuppdragen beräknas. Inkommer inte referensperson med svar erhålls O poäng för uppdraget. Poängskala: 1-5 där 5 är högsta poäng. Vikt 35 % av erhållen poäng. Stockholmshem kan komma att kontakta angivna referenser för att verifie­ ra svaren i ansökan. Stockholmshem kan även komma att inhämta egna Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2566-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen referenser som läggs till listan med angivna referenser, referens nummer två i ansökan läggs då åt sidan. 5.3.1 Organisation och utbildning/erfarenhet Stockholmshem gör en utvärdering utifrån de uppgifter som lämnats under punkt 4.4 avseende nedan angivna punkter - Organisation för uppdraget, struktur och antal personer - ledningspersonal namngiven med referenser och CV - driftpersonal: utbildning, kvalifikationer och erfarenhet - policy för utbildning och utveckling av personal Organisationför uppdraget: Poängsättningen är en sammanvägning av genomsnittlig bemanning per månad som räknas fram från de uppgifter som leverantören angivit i anbu­ det och en beräkning av det antal personal som ryms i fastpriset/månad. För att erhålla högsta poäng ska båda värdena motsvara en bemanning som Stockholmshem erfarenhetsmässigt anser behövas för att upprätthålla efter­ frågad kvalitet. Avvikelse från bedömd nivå sänker poängen successivt. En negativ differens mellan det antal personal som ryms i fastpriset och angi­ ven bemanning drar också ned poängen. Ledningspersonal Kompletta och tydligt redovisade ev:n med uppgifter om grundläggande utbildningar, yrkeserfarenheter, genomgångna påbyggnadsutbildningar och personliga referenser är en förutsättning för att erhålla högsta poäng. Av­ saknad av ev och redovisning med endast kortfattad redogörelse på annat sätt i anbudet ger låg poäng. Stockholmshem värdesätter att ledningspersonal har hög utbildningsnivå på grundutbildning, lång erfarenhet i yrket, kontinuerlig fortbildning som vittnar om att kunskaperna hålls ajour med utvecklingen inom branschen. Referenser som styrker ledarskap, god planering, stort engagemang och god samarbetsförmåga höjer poängen. Poängsättningen utgör en samman­ vägning av dessa parametrar utifrån angivna uppgifter i anbudet samt Stockholmshems egna erfarenhet och referenser. Driftpersonal Utgångspunkt för värderingen är krav enligtAFC.343Anställda: Samtliga som utför arbete ska ha erforderlig kunskap och erfarenhet och minst 50 % ska ha tvåårig trädgårdsutbildning. För att erhålla högsta poäng ska kravet vara uppfyllt i kombination med lång erfarenhet och kontinuerlig fortutbildning för förmän och motsvaran­ de tydligt redovisad. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2566-12 Utbildningspolicy Stockholmshem värdesätter att det tydligt framgår av anbudshandlingarna att företagen har en framåtsträvande ambition som gör att personalens kun­ skaper ständigt förbättras för att ligga i framkant inom branschen. För att erhålla hög poäng fordras en genomtänkt strategi för utbildning och i policy dokumentet ska det tydligt framgå hur målen uppnås. Avsaknad av uttalad utbildningspolicy eller bristande redovisningar ger låg poäng. Stockholmshem poängsätter varje punkt från 0-5, där 5 är högsta be­ tyg/punkt. 5 = mycket bra, 4 = bra, 3 = acceptabel, 2 = svag, 1 = mycket svag. Anbudsgivare med den högsta summan erhåller 5 poäng. Övriga leverantörers poäng beräknas enligt formeln: L x 5 poäng = Erhållen poäng X L = leverantörens poäng för organisation och utbildning/erfarenhet X= högsta poäng för organisation och utbildning/erfarenhet Erhållen poäng beräknas med två decimaler. Vikt: .35 % av erhållen poäng. E-postmeddelande Av e-postmeddelande skickat från Stockholmshem till bolaget den 31 ja­ nuari 2012 framgår bl.a. följande. Upphandlingen för nr 9702 blev väldigt jämn. Tylömark hamnade på precis samma poäng som RS (Grönvård). Stockholmshem tittade på det kriteriet som vägde tyngst i upphandlingen och vem av er som hade högst poäng där. Eftersom två kriterier vägde 35 % lade dessa poäng samman. RS fick därför något högre poäng än vad bolaget fick. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2566-12 Allmänna avdelningen 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande enligt LOU p.g.a. att Stockholmshem inte kan anses i anbudsutvärderingen ha valt det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har bl.a. anfört att vid anbudsutvärderingen beslutade Stockholms­ hem att särskilja de båda anbuden genom att titta på kriterierna kvalitet i utförda uppdrag samt organisation och utbildning/erfarenhet med motiver­ ingen att dessa kriterier vägt tyngst i upphandlingen. Bolagets inställning är att det kriterium som Stockholmshem skulle ha tittat på är priset efter­ som dels med beaktande av att det är det anbudet som har det mest ekono­ miskt fördelaktiga och dels med beaktande av att såvitt avser övriga krite­ rier, endast 0,05 poäng skiljt de båda anbuden åt. Att utse vinnande anbud i en upphandling sker i två steg. Först kontrolleras anbudsgivarnas lämplighet vilket kallas för kvalificeringsfasen, i det andra steget kontrolleras anbuden vilket är anbudsutvärdering. Det framgår av både direktivet och EU-domstolens praxis att kvalificeringen och anbuds­ utvärderingen styrs av olika regler.1 Stegen kan utföras samtidigt men det 1 Se C-31/87 Beentjes p. 16 och C-532/06. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2566-12 Allmänna avdelningen är ändå två separata bedömningar som ska göras utifrån olika kriterier. Den upphandlande myndigheten ska vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplig­ het utgå från kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval") som avses i artik­ larna 47 och 48 i direktiv 2004/18 (artiklarna 31 och 32 i gamla direktivet). Tilldelningen av kontraktet genomförs emellertid mot bakgrund av de kri­ terier som anges i artikel 53.1 i direktiv 2004/18 (artikel 36.1 i gamla di­ rektivet), nämligen lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. När det gäller det sistnämnda fallet får upphandlande myndigheter välja de kriterier som de avser tillämpa vid tilldelning av kontraktet, villko­ rat att kriterierna endast syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till detta utan som huvudsakli­ gen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra ett projekt kan därför inte anses utgöra "kriterier för tilldelning". Följaktligen innebär bl.a. artikel 53.1 i direktiv 2004/18 hinder för den upphandlande myndig­ heten att under ett anbudsförfarande beakta sådana kriterier.2 Det framgår av handlingarna i målet att de två bolagen erhållit lika höga poäng i utvärderingen. Av det e-postmeddelande som skickades till bolaget framgår att skäl till tilldelningsbeslutet var att Stockholmshem valt att sär­ skilja de båda anbuden åt genom att låta de kriterier som viktats högst i upphandlingen bli avgörande för kriterier för tilldelning av kontraktet. Det rör sig således om kriterierna kvalitet i utförda uppdrag samt organisation och utbildning/erfarenhet. Sådana kriterier som organisation och utbild­ ning/erfarenhet syftar emellertid till anbudsgivarens förmåga att säkerställa ett bra utförande av projektet. Det rör sig därför om kriterier som inte syf­ tar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Stockholms­ hem har alltså varit förhindrade att särskilja anbuden åt på sätt som skett. Bolaget får därför anses ha visat att Stockholmshem brustit i upphandlings- 2 Se C-532/06 p. 28-32. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2566-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förfarandet genom att inte ha utfört anbudsutvärderingen i enlighet med de krav som ställs upp i 12 kap. 1 § LOU. Detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada och det finns därför grund för ingri­ pande enligt LOU. Bristen kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Det är därför tillräckligt 3 att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas . Vid denna utgång saknas det skäl för förvaltningsrätten att ta ställning till de övriga invändningar som bolaget har anfört. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a LOU) ._Jl�r1/-1/J � Magnus' Åhammar Rådman Föredragande har varit Ida Nordholm. 3 Se HFD:s mål RÅ 2005 ref. 47. .I SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förval:tningsrättens beslut ska skriva till Kammnrq.tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iä:mnas till förvaltningsrätten. Överk:laga:ndet ska ha ko:tJJlDit in. till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midson:i:truttafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in ruista vardag. FÖr att ett öve:rkla.gande ska kun:ru1 tas upp i karoro2rr:;j,tten fordras att prövningstillstån.d meddelas. Kammarriitten famnar prövningstillstån.d om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut var.till förvaltningsrätten kommit eller det annars :6:n:ns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstån.d inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karomatt�tten varför ro.an anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift namn, 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klagan.den kan nås för delgivning lämn.as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i .malet Om någon person- eller adtessuppgift ändras är det viktigt att anmäla□ snarast görs till kammarrätten, 3. om förvaltningsrättens :tnålnum:rner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill. få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka :med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombucl Adressen till förvaltningsrätte:n framgår av beslutet. O:tn klaganden anlitat ombud ska derm.e sända in fu.lltnak:t i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. O:tn någon person- eller adtessuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmå.l amni:ila ändringen till kammarrät.ten. I :tDru. om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig npphandling ell.er lagen (2007:1092) om upphandling inom o:tD:tådena vatten., enetgl, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas i:o:uan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angiv.nå lagarna. Behöver Ni fler upplysningar o:tn hur man överklagar kan Ni vända Er till forvaltningsrätte:o.. DV3109/1ALOU