FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2019-04-17 Meddelad i Linköping Sida 1 (17) Mål nr 1080-19, 1081-19, 1100-19, 1101-19, 1162-1169-19 SÖKANDE KONKURRENSVERKET Exlearn Education AB, 556960-0215 Ombud: Advokat Thomas Svedberg Thomas Svedberg Advokat & Konsult AB MOTPARTER 1. Västerviks kommun, 212000-0779 2. Vimmerby kommun, 212000-0787 3. Hultsfreds kommun, 212000-0712 4. Högsby kommun, 212000-0688 5. Mönsterås kommun, 212000-0720 6. Oskarshamns kommun, 212000-0761 Ombud för 1-6: Camilla Lundgren SAKEN 201S ·04- 1 s Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerviks kommun, Vimmerby kommun, Hultsfreds kommun, Högsby kommun, Mönsterås kommun och Oskarshamns kommun (Beställarna) ge­ nomför upphandlingen Distansutbildning grundläggande och gymnasial vuxenutbildning, dnr U-118-2018, som öppet förfarande enligt LOU. Upp­ handlingen är uppdelad i två delar - del 1 Distanskurserpå grundläggande och gymnasial nivå och del 2 Distanskurser SFIpå C- och D-nivå. Anbud kan lämnas för en eller båda upphandlingsdelarna och kontrakt tecknas med en leverantör per del. Tilldelning sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden bästa förhållande mellan kvalitet och pris. Exlearn Avd Dnr KSrir .. Aktbil Dok.Id 367964 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se vvww.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 Education AB (nedan Bolaget, tidigare Aspvik & Sjölund Invest AB) läm­ nade anbud i båda upphancllingsdelarna. Beställarna meddelade elen 30 janu­ ari 2019 dels ett beslut att avbryta upphandlingen avseende del 1 med moti­ veringen att inga acceptabla anbud inkommit i upphandlingen och uppgav att Beställarna har för avsikt att övergå till ett förhandlat förfarande utan fö­ regående annonsering i enlighet med 6 kap. 6 och 16 §§ LOU med den åter­ stående anbudsgivaren, dels ett tilldelningsbeslut avseende del 2 enligt vil­ ket en annan leverantör än Bolaget tilldelades kontrakt i upphandlingen. För båda delarna har Beställarna beslutat att inte kvalificera Bolaget till anbuds­ utvärderingen med motivering att det inte uppfyller kvalificeringskrav enligt punkterna 3.5 och 3.5.1 i upphandlingsdokumentet. Endast för del 1 har Be­ ställarna i ett meddelande till Bolaget den 30 januari 2019 tillagt att Bola­ gets anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav enligt punkten 4.2.8 i upp­ handlingsclokumentet och att anbudet i denna del därmed ska förkastas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska (i) förordna att upphandlingen i del 2 inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Bolaget tillåts delta i upphandlingen samt (ii) för­ ordna att upphandlingen i del I inte får avbrytas och övergå i förhandlat för­ farande förrän rättelse skett på så sätt att Bolagets anbud tillåts delta i den fortsatta hanteringen av upphandlingen oavsett om detta sker genom för­ handlat förfarande eller som en fortsättning på det öppna förfarandet som ursprungligen gällt. Beställarna bestrider bifall till ansökan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 l 162-1169-19 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Beställarna har brutit mot både bestämmelser i LOU och de grundläggande principerna om proportionalitet och likabehandling. Bolaget har lidit, eller risker att lida, skada. Beställarna har felaktigt beslutat att diskvalificera Bo­ laget för båda delarna av upphandlingen. Omständigheter som gäller i både del I och del 2 Bolaget, och dessförinnan ett närstående bolag (MiRoi), har haft båda de ak­ tuella uppdragen för samtliga av Beställarna alltsedan 2014. Beställarna känner således väl till såväl Bolaget som de personer som arbetat för Bola­ get. Detta gäller inte minst de två personer som angivits i anbudet, Robin Kahlbom och Christina Törnvall. Referenstagningen har godkänts för Christina Törnvall men inte för Robin Kahlbom. Bolaget menar att detta är fel. I punkt 3.5.1 i upphandlingsdokumentet anges att leverantören ska redovisa två referensuppdrag som ska vara uppdrag av liknande art under de senaste tre åren. Trots att upphandlingen avser både distansutbildning för gymnasial vuxenutbildning och SFI anges att "med liknande art avses tillhandahållande av tjänsten distansutbildning inom gymnasial vuxenutbildning". Till att börja med kan då konstateras att referenstagningen alltså inte alls tar sikte på del 2 av upphandlingen. Trots detta har Bolagets anbud förkastats även i den delen. I vart fall är referenstagningen helt irrelevant för del 2 som handlar om SFI-utbildning. En referens inom det ena området säger inget om erfarenhet och kompetens inom det andra området. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 Beställarna anför nu att SFI inte var "den stora volymen" och detta skulle enligt Beställarna innebära att kravet avseende referenser för en helt annan typ av uppdrag skulle vara korrekt att ställa upp. Detta resonemang är i grunden fel. Det rör sig om två helt separata upphandlingar, inte om en upp­ handling med olika delar. Redan det faktum att Beställarna hanterat tilldel­ ningsfrågan på helt olika sätt visar på detta. Bolaget har dessutom haft i vart fall två uppdrag åt Nässjö kommun (som var det som godkändes avseende Christina Törnvall). Uppdragen har avsett dels distansutbildning inom gymnasial vuxenutbildning, dels närutbildning inom gymnasial vuxenutbildning. Beträffande den gymnasiala vuxenutbild­ ningen har Robin Kahlbom varit rektor och i denna roll haft omfattande kontakier med samtliga avtalsparter. Det finns ingenstans i upphandlingsdo­ kumentet angivet att det måste vara olika referenspersoner utan endast olika uppdrag. Robin Kahlboms referens borde därför ha godtagits av Beställarna. Beställarna känner väl till Robin Kahlbom och har också uttryckt stor till­ fredsställelse med hur Bolaget (och tidigare MiRoi med samma anställda) har skött uppdragen för Beställarna. Det är i upphandlingssammanhang fullt tillåtet för en upphandlande myndighet att beakta egen kunskap om anbuds­ givaren. Beställarna har dock valt att helt bortse från elen egna kunskapen omBolagetiallmänhetochomRobinKahlbomisynnerhet. Bolagetär medveten om att det inte anges något i upphandlingsdokumentet om att tidi­ gare erfarenhet kan beaktas. Det Bolaget vänder sig emot är att detta inte har skett samtidigt som Beställarna valt att tillämpa 6 kap. 12 § LOU. Effekten av Beställarnas tillämpning av reglerna i LOU har lett till att Bolagets anbud har förkastats. En sådan tillämpning av reglerna i LOU kan inte anses stå i överensstämmelse med LOU:s krav på proportionalitet. Uppgiften om att Robin Kahlbom hade upphört att vara anställd är felaktig. Den enda uppgift som Bolaget har lämnat under upphandlingsfasen var att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 Robin Kahlbom inte längre var rektor, vilket inte förändrar det faktum att han fanns tillgänglig genom en annan anställning hos Bolaget. Att på detta sätt lämna uppgifter om en förändrad anställningsform utgör inte "nya upp­ gifter" i LOU:s mening. Det handlar ju om att Beställarna ska bedöma an­ budsgivarens förmåga - som i det här fallet inte alls förändras - och inte om att det tillförs nya uppgifter. Det har från Beställarnas sida inte uttalats något om att Robin Kahlbom inte skulle ha den erfarenhet och kompetens som krävs. Det går inte att uppfatta det Beställarna nu anför i denna del som något annat än ett påstående om att den person som referensen kopplas till måste vara tillsvidareanställd, vilket naturligtvis är felaktigt. En helt annan sak är att när anbudsgivaren väl har fått uppdraget, måste anbudsgivaren uppfylla de krav på kompetens och er­ farenhet som följer av avtalet. Omständigheter som gäller endast i del I Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande. Avseende del 1 har Beställarna beslutat att avbryta upphandlingen och övergå till ett för­ handlat förfarande utan föregående annonsering. Som stöd för sitt beslut om att avbryta och övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring har Beställarna hänvisat till 6 kap. 6 och 16 §§ LOU. Efter beslutet om att förkasta Bolagets anbud återstår det, enligt uppgift från Beställarna end­ ast ett anbud som då ska förhandlas med. Ett sådant agerande står inte i sam­ klang med den skyldighet som upphandlande myndigheter har att söka ut­ nyttja all den konkurrens som finns. Enligt 6 kap. 12 § LOU far en upphandlande myndighet använda ett för­ handlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet förfa­ rande inte har lämnats några lämpliga anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. I 13 § Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 i samma kapitel utvecklas vad som avses med ett olämpligt anbud. Bestäl­ larna kunde ha tillämpat, och borde ha tillämpat, 6 kap. 12 § LOU istället för de lagrum som Beställarna nu har hänvisat till. Effekten av Beställarnas agerande har blivit att Bolaget, ett för Beställarna välkänt och väl beprövat bolag med erfarna medarbetare, har fatt sitt anbud förkastat och att ett annat anbud som enligt Beställarnas eget besked inte heller var lämpligt nu står ensamt kvar vid en övergång till förhandlat förfarande. Sett i ljuset av dessa omständigheter kan ett förkastande av Bolagets anbud, inte anses vara proportionerligt sett till elen brist som påstås föreligga jäm­ fört med det kvarvarande anbudet och det avviker också från den princip om likabehandling av anbudsgivare som gäller enligt LOU. Proportionaliteten i ett beslut om förkastande måste också ses i ljuset av Beställarnas egen kun­ skap om Bolaget och deras erfarenhet, kompetens och förmåga. Bolagets an­ bud bör därför inte förkastas. Avseende del 1 av upphandlingen har Beställarna också felaktigt påstått att Bolaget inte har uppfyllt obligatoriska krav i kravspecifikationen, punkt 4.2.8 avseende Arbetsplatsförlagt lärande (APL). Beställarna har synpunkter på Bolagets beskrivningar i anbudets punkt 4.2.8. Alla de delar som Bestäl­ larna påstår brister, finns emellertid med i Bolagets beskrivningar. Beställar­ nas bedömning och därmed tillämpning av det aktuella kravet är alltså fel­ aktig. Om det ändå skulle ligga något alls i Beställarnas påstående, är kravställ­ ningen väldigt otydlig. En så otydlig kravställning ska inte kunna leda till beslut om att förkasta ett anbud eftersom det i vart fall skulle strida mot pro­ portionalitetsprincipen. Att Beställarna i samband med att Bolagets anbud har förkastats måhända har tydliggjort vad det var för svar som Beställarna förväntade sig, förändrar inte detta. Ett uppenbart krav enligt LOU är att an­ budsgivarna måste kunna förstå vad kravet faktiskt innebär. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 Bolaget lämnade för en tid sedan anbud i en upphandling som Valdemars­ viks kommun hade avseende exakt samma avtalsområde. De krav som ställ­ des när det gäller APL i punkt 4.2.8 var exakt desamma som i upphandling­ ens del 1. Bolaget har också svarat exakt likadant. Valdemarsviks kommun har godtagit Bolagets anbud och tilldelat Bolaget uppdraget. Detta kan inte betyda annat än att kommunen ansåg att Bolaget svarat på ett fullödigt sätt och på ett sätt som uppfyller kravspecifikationen. Självklart indikerar detta att Beställarna har gjort fel. I vart fall måste det innebära att kravställningen är så otydlig att anbudsgivare inte har möjlighet att utläsa vilka kraven egentligen är. Bolaget delar inte Beställarnas uppfattning att det inte skulle vara relevant att samma krav har uppställts i en annan upphandling och att samma svar från Bolaget då har godkänts. Det visar tydligt att antingen har Bolaget be­ svarat samtliga frågeställningar också att kravställningen uppenbarligen kan uppfattas på olika sätt. Skada Eftersom Bolaget inte tillåtits delta i utvärderingen respektive inte tillåtits att delta i det förhandlade förfarandet har Bolaget lidit skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Bolaget kan av tilldelningsbeslutet avseende del 2 ut­ läsa att Bolaget hade haft det lägsta priset, vilket självklart visar att Bolaget hade erhållit uppdraget. Eftersom den anbudsgivare som tillåtits delta i det förhandlade förfarandet har konstaterats ligga över den budget som fanns för uppdraget kan konstateras att Bolaget även i del 1 hade haft det lägsta priset. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Beställarna Krav på leverantören Sida 8 1080-19, 1081-19, 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 Bolaget har som referensuppdrag angett två personer anställda inom den egna organisationen. Referens 1: Bolaget skriver i anbudet att de väljer att lämna Robin Kahl­ boms uppdrag som rektor för Miroi AB:s distansutbildning under perioden augusti 2017 och fram till oktober 2018 som referens. Vid telefonkontakt med Robin Kahlbom den 7 december 2018 uppger han att han slutat sin an­ ställning hos Bolaget och att han inte längre arbetar där. Vid telefonkontakt med Christina TörnYall samma dag bekräftar hon uppgifterna att Robin Kahlbom plötsligt lämnat sin anställning. Den 10 december 2018 blir ansvarig upphandlare uppringd av Bolagets VD Thomas Sjölund som informerar om att det verkar blivit något missförstånd. Han menar att det stämmer att Robin Kahlbom inte längre är anställd som rektor,mensägeratthanfo11farandeäranställdsomlärarepåtimmar. På begäran skickar Bolaget en kopia på anställningsbevis till Beställarna. När anställningsbeviset kommer framgår det att Robin Kahlbom har en tidsbe­ gränsad visstidsanställning hos Bolaget som lärare. Referens 2: Bolaget skriver i anbudet att de väljer att lämna Christina Törn­ vall som referens då hon varit utbilclningsansvarig för Mirois uppdrag för Nässjö kommun under perioden juli 2015 och fram till ok.iober 2018. För re­ ferens 2 lämnas utöver Christina Törnvalls kontaktuppgifter även namn och telefonnummer till en person anställd i Nässjö kommun. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 1080-19, 1081-19, 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 Punkten 3.5 Teknisk och yrkesmässig kapacitet i upphandlingsdokumentet är en del av kvalificeringen av leverantören och det framgår av den att leve­ rantören ska ha "tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet för att leverera tjänster inom de kompetensområden som anbudet avser i den omfattning och komplexitet som framgår av detta upphandlingsdokument." Om leve­ rantörer vid utformning av sitt anbud anser att det fanns svårigheter med att styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet för den del de avser lämna anbud på, borde de rimligen uppmärksammat Beställarna på detta under an­ nonseringstiden. Bolagets anbud för del 2 är inte förkastat för att referensen är irrelevant, utan för att leverantören inte är kvalificerad då referenten är anställd av anbudsgivaren. Syftet med att ställa krav på referensuppdrag är att säkerställa att leverantö­ ren förfogar över nödvändiga resurser samt har sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstan­ dard. Det ligger i sakens natur att referensuppdrag ska vara från uppdrag ut­ anför den egna organisationen, och att referenten som kan komma att kon­ taktas för att säkerställa att uppdragen utförts enligt avtal inte kan vara en person som är anställd av anbudsgivaren. Beställarna anser inte att Bolaget har uppfyllt kravet att inkomma med två referensuppdrag eftersom Bolaget för referensuppdrag 1 har angett en per­ son som är visstidsanställd i anbudsgivande företag. Därmed uppfylls inte de obligatoriska krav som krävs för att vara kvalificerad. Bolaget skriver också att Beställarna borde räkna med sin egen erfarenhet av den tidigare leverantören Miroi AB. Det finns enligt LOU en möjlighet för upphandlande myndigheter att använda sig av egna referenser vid en pröv­ ning under kvalificeringsfasen av leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet. En sådan referenstagning måste dock framgå redan av upphand­ lingsdokumenten och ske på ett objektivt sätt. Detta är inte fallet i denna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 10 1080-19, 1081-19, 1100-19, 1101-19 1162-1169-l 9 upphandling och att göra så skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Be­ ställarna ser därmed inte hur Beställarna skulle kunnat väga in sin egen erfa­ renhet av leverantören inom ramen för LOU. Bolaget har också framfört att kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet under punkt 3.5.1 endast skulle avse kvalificering för del 1 och alltså inte skulle gälla för del 2. Beställarna menar att även om leverantörerna i denna upphandling kan välja att lämna anbud för del 1 och/eller del 2, måste de uppfylla de obligatoriska kraven som är ställda på leverantören. Det faktum att Beställarna velat förtydliga vad som avses med "liknande art" undantar inte kravet att gälla för samtliga leverantörer/anbudsgivare i upphandlingen. Krav på tjänsten Bolaget har i punkten 4.2.8 i sitt anbud lämnat vissa beskrivningar. Bestäl­ larna granskade respektive krav på beskrivning var för sig för att se om be­ skrivningarna uppfyller de obligatoriska kraven: a. Uppfyller Leverantören kravet på att i anbudet beskriva genomförande och uppföljning av den APL-förlagcla utbildningen? Beställarna konstaterar att Bolaget inte har skrivit någonting om genomfö­ rande. Beskrivning finns av nätverk inom branschen men inte något om hur genomförandet av APL sker. Varken hur man kvalitetssäkrar APL-platser eller hur elevens introcluk.1:ion och lärande sker. Det saknas en beskrivning av hur elen kontinuerliga kontakten/samverkan upprätthålls mellan APL­ plats och lärare/leverantör. Beställarna konstaterar att Leverantören inte har skrivit någonting om upp­ följning av elen APL-förlagcla utbildningen. Vem gör uppföljning, hur görs Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 uppföljningen och när? Beskrivningen handlar om arbetet innan APL, det som sker efter själva anskaffandet finns inte med i beskrivningen. b. Uppfyller Leverantören kravet på att i anbudet beskriva hur nationella och/eller regionala krav för VO-college följs? Bolaget beskriver inte hur man föijer nationella och/eller regionala krav för VO-college. Bara att man gör det. Beställarna anser inte att någon av beskrivningarna som handlar om arbets­ platsförlagt lärande (APL) innehåller den information det tydligt framgår att leverantören ska lämna. Därmed uppfylls inte de obligatoriska krav som krävs för att vara kvalificerad. Huruvida Bolagets anbud i en annan kom­ muns upphandling blivit kvalificerat och den bedömningen som gjordes i samband med en annan kommuns upphandling kan inte anses ha någon rele­ vans i den här prövningen. Avbrytande av upphandlingen och övergång till förhandlat föifarande När Beställarna var klara med kvalificeringen av anbud kunde man konsta­ tera att för del 1 av upphandlingen återstod endast ett kvalificerat anbud. Det kvalificerade anbudet har lämnats av Forsman och Nydahl AB (MoA Lär­ centrum) och det uppfyller efter granskning samtliga obligatoriska krav, har goda referenser men konstaterades ha ett alltför högt anbudspris i förhål­ lande till den budget som finns hos beslutad hos Beställarna. Enligt 6 kap. 6 § LOU finns en möjlighet att avbryta upphandlingen för att sedan övergå till förhandlat förfarande med föregående annonsering om an­ bud som lämnats vid ett öppet förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla. Ett anbud kan anses vara oacceptabelt om anbudspriset överstiger den upphand­ lande myndighetens beslutade budget. Om förutsättningarna enligt 6 kap. 6 Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 § LOU uppfylls kan en övergång till ett förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering möjliggöras med stöd av 6 kap. 16 § LOU. Enligt 6 kap. 16 § LOU får den upphandlande myndigheten i de fall som avses i 6 § avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som inte ska uteslutas enligt 13 kap. LOU, uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det föregående förfarandet. Bolaget skriver i sin ansökan att Beställarna kunde och borde ha tillämpat 6 kap. 12 § LOU som anger hur man får göra om det i en upphandling inte lämnats några lämpliga anbud. Beställarna bedömer att den möjligheten inte fanns eftersom det i upphandlingen finns ett kvalificerat lämpligt anbud, som dock ansågs oacceptabelt. I och med detta kan endast 16 § vara tillämp­ lig i detta fall. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Något om upphandlingsföremålet Förvaltningsrätten kan konstatera att upphandlingen omfattar undervisnings­ tjänster vilket typiskt utgör ej direktivstyrda tjänster som täcks av det nat­ ionella upphandlingsreglerna i 19 kap. LOU (se 19 kap. 1 § punkt 2 LOU och dess bilaga 2 med däri angivna CPV-koder för undervisning, 80000000-4 till 80660000-8). Med beaktande härav är förvaltningsrätten be­ gränsad, alldeles oavsett att upphandlingen annonserats som en öppen upp­ handling, att vid sin prövning kontrollera om upphandlingen i de delar som ifrågasatts av Bolaget har hanterats på sätt som krävs enligt 19 kap. LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Bolagets kravuppfyllelse Sida 13 1080-19, 1081-19, 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlings­ dokumenten ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontraktet Ufr t.ex. HFD 2016 ref. 37). Beställarna har funnit att Bolaget inte uppfyller ett obligatoriskt krav om referenser enligt punkterna 3. 5 och 3. 5. 1 i upphandlingsdokumentet samt att Bolagets anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav om vissa beskrivningar enligt punkten 4.2.8 i upphandlingsdokumentet. Kravet enligt punkterna 3. 5 och 3. 5. 1 Av de aktuella punkterna framgår, såvitt här är akiuellt, följande. 3. 5 Teknisk och yrkesmässig kapacitet Leverantören och eventuella underleverantörer ska ha tillräcklig teknisk förmåga och kapacitetför att leverera tjänster inorn de kompetensområden som anbudet avser i den mrifattning och kornplexitet som framgår av detta upphandlingsdokument. 3.5.1 Referensuppdrag tf Leverantören ska ha erfarenhet av tidigare u örda uppdrag av liknande art. Med liknande art avses tillhandahållande av tjänsten distansutbildning inom gymnasial vuxenutbildning. För att styrka erfarenhet ska Leverantören redovisa två (2) referensuppdrag som vardera utförts under de senaste tre åren. [...] Beträffande kravets innebörd konstaterar förvaltningsrätten inledningsvis att Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, ILINKÖPING 1100-19, 1101-19 1 162-1 169-19 ovan redovisade punkter i upphandlingsdokumentet finns i avsnitt 3 Krav på leverantör i upphandlingsdokumentet som gäller för upphandlingens båda delar. Utifrån vad Beställarna anfört om syftet med det ställda kravet finner förvaltningsrätten att annat är i målet inte visat än att kravet är relevant och inte för långtgående. Bolaget har således inte förmått visa att kravets till­ lämpning även för del 2 i upphandlingen strider mot principen om proport­ ionalitet eller någon annan av de grundläggande principerna enligt 4 kap. 1 § LOU (se laghänvisning till de allmänna principerna i 19 kap. 2 § LOU). På liknande sätt finner förvaltningsrätten att det dels av allmänt språkbruk, dels genom utformningen av de aktuella punkterna på ett tillräckligt klart och tydligt sätt framgår att elen person som ska intyga utförandet av ett referensuppdrag, dvs. referenspersonen, inte kan vara en person som är an­ ställd hos anbudsgivaren, något som en normalt informerad och omsorgsfull anbuclsgivare bör ha kunnat förstå och räkna med. Eftersom Bolaget avseende referens 1 som referent har angett en person som är anställd hos Bolaget har Bolaget inte uppfyllt det ställda obligatoriska kravet och Beställarnas beslut att diskvalificera Bolaget är därmed riktigt. Huruvida elen personen är eller har varit tillsvidare- eller visstidsanställd är utifrån det ovan anförda irrelevant och förändrar inte bedömningen avse­ ende det aktuella kravets uppfyllelse. Inte heller det Bolaget anfört angående Beställarnas kännedom om Bolagets organisation och om Robin Kahlboms erfarenhet föranleder någon annan bedömning eftersom Beställarna utifrån kravets utformning har varit förhindrade att tillmätta en sådan kännedom nå­ gon betydelse vid bedömningen av Bo lagets referenser. Kravet enligtpunkten 4.2.8 Av elen aktuella punkten framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 4.2.8Arbetsplatsförlagt lärande (APL) Yrkesutbildningar ska innehålla APL uppgående till minst I 5% av utbild­ ningstiden, i enligt med kraven för regionalt yrkesvzc( med statliga bidrag. Under APL antas eleven studera på heltid. L everantören ansvarar för att APL -platserna är kvalitetssäkrade utifrån gällande lagar, regler samt eventuella branschspecifika krav. Leverantören ska innan antagning av eleverna säkra att APL plats kan ord­ nas till deltagare. [...} a. Leverantören ska i anbudet beskriva genomförande och uppföljning av den APLjörlagda utbildningen. b. Leverantören ska i anbudet beskriva hur nationella och/eller regionala krav för VD-college följs. Bolaget har i sitt anbud i relevant avseende lämnat följande beskrivningar. a. Leverantörens beskrivning av genomförande och uppföljning av den APL-förlagda utbildningen (kan också beskrivas i separat bilaga): Elever som läser vårdutbildningen eller andra yrkesinriktningar kommer i några kurser ge­ nomföra APL. Exlearn Education AB arbetar med att skapa och upprätthålla kvalitativa praktikplatser genom att systematiskt utveckla nätverk som vi har med organisationer och enskildaföretag, både påföretagsledningsnivå och på verksamhetsnivå Vi arbetar tillsam­ mans med branschorganisationer ochföretag så som Vård och omsorgscollege, Svensk handel och Hemfrid i Sverige AB för att säkerställa att våra elever rustas både teoretiskt och praktiskt inför sitt kommande arbetsliv och att elevernafår kontakt medpotentiella ar­ betsgivare. På motsvarande sätt arbetar vi även med att utveckla våra kontakter med nyck­ elpersoner inom utbildningsväsendet. Vi använder oss även av nationella och regionala re­ surserför APL där möjlighetfinns, exempelvis Vård och omsorgscollege och praktikplat­ ser.se. Vi uppmuntrar eleverna att själva hitta och kontakta sin praktikplats som ett led i deras ut­ bildning och somförberedelse inför arbetslivet. För elever som behöver stöd eller hjälp med anskcif.fandet av praktikplatser har Exlearn Education centrala APL-samordnare som arbetar med att matcha eleven med en lämplig arbetsgivare och arbetsplats. Deras arbete består bland annat i att ge information till eleverna om APL, kontakter med arbetsgivaren ochansvararförattanskaffapraktikplatsersompassarbådeelevocharbetsgivare. Syftet medAPL-samordningen är att eleven skafå tillgångtillen arbetsplats sompassar dennes individuella behov och kunskapsområde och att arbetsgivarenfår tillskott av arbetskraft. I möjligaste mån matchar våra A PL-samordnare elever med arbetsplatser där ett rek01te­ ringsbehovfinns, för att ge eleven en större chans att snabbt komma ut i arbetslivet. APL­ samordnarna har ett brett kontaktnät inom Västerviksområdet och arbetar tillsammans med lärarna, teamledare och annan personal i områdetför att matcha eleven mot en lämplig praktikplats. b. Leverantörens beskrivning av hur nationella och/eller regionala krav för VO-collegejö/js (kan också beskrivas i separat bilaga): Vi arbetar tillsammans med Vård och omsorgscollegeför att säkerställa att våra elever rustas både teoretiskt och praktiskt inför sitt kommande arbetsliv och att elevernafår kon­ takt medpotentiella arbetsgivare. Viföljer både nationella och regionala kravför VO­ college. Vianvänderossävenavnationellaochregionalaresurser/ärAPLdärmöjlighet finns, exempelvis Vård och omsorgscollege och praktikplatser. se. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 Förvaltningsrätten finner att det av ordalydelsen av den aktuella punkten klart och tydligt framgår att det i upphandlingen har varit obligatoriskt att komma in dels med en beskrivning av hur leverantören genomför och följer upp den APL-förlagda utbildningen och dels med en beskrivning av hur le­ verantören följer nationella och/eller regionala krav för VO-college. Någon otydlighet i relevant avseende föreligger således inte enligt förvaltningsrät­ tens mening. Hur andra upphandlande myndigheter i andra upphandlingar formulerat och tillämpat liknande krav saknar relevans för bedömningen av kravets innebörd och transparens och det Bolaget anfört i det avseendet för­ anleder därför ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten finner att de beskrivningar Bolaget lämnat under punkten 4.2.8 i sitt anbud innehåller information avseende hur Bolaget anordnar och i någon mån om hur Bolaget genomför APL-förlagd utbildning men däre­ mot inte information om hur uppföljning sker eller om hur Bolaget föijer nationella och/eller regionala krav för VO-college. Bolagets anbud har där­ med inte uppfyllt det ställda obligatoriska kravet varför Beställarna har haft fog för att förkasta anbudet. Avbrytandet av del 1 Utifrån bedömningen ovan att diskvalificeringen av Bolaget och förkastan­ det av dess anbud är korrekt har annat i målet inte framkommit än att endast ett kvalificerat anbud återstod som Beställarna fann vara oacceptabelt ef­ tersom priset översteg upphandlingens budget. Vid det förhållandet har Be­ ställarna enligt 19 kap. 7 § LOU där hänvisning bl.a. görs till 6 kap. 6 och 16 §§ LOU haft rätt att besluta att det tidigare annonserade förfarandet skulle övergå till en direktupphandling där endast den återstående kvalifice­ rade anbudsgivaren deltar. Det förhållandet att Beställarna härvidlag använt terminologin för det direktivstyrda området saknar därvid betydelse ef­ tersom prövningen enligt 19 kap. 7 § LOU är densamma som i 6 kap. 6 och Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-19, 1081-19, I LINKÖPING 1100-19, 1101-19 1162-1169-19 16 §§ LOU. Några skäl att med anledning av vad Bolaget anfört i relevant avseende upphäva avbrytandebeslutet eller vidta någon åtgärd i förhållande till igångsatt direktupphandling har således inte framkommit. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att det utifrån vad Bolaget åberopat inte är visat att Beställarna brutit mot LOU på sådant sätt att det finns grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Tomas Kjellgren Rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark. X fi I-�- �!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från elen dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tvcker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillståncl längre ner) . 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se f-<0.. > Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. ,------------------- - - - - ---------------------------- - För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (201 l : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1 147) om upphandling av koncessioner, 16kap. • lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016: 1 146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. _J' Sida 2 av 2 www .domstol.se