FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-03-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 2307-12 Enhet 15 Sida 1 (21) 22 Lernia Utbildning AB, 556467-3381 Att: David Karlström Box 1181 111 91 Stockholm Ombud: Advokat Eva-Maj Mtihlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Ombud: Jur. kand. Lina Schött Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska Avdehungen 113 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Lemia Utbildning AB:s ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 222203 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför 49 separata upphandlingar med delvis ge­ mensamt förfrågningsunderlag av arbetsmarknadsutbildning inom områ­ dena verkstadsteknik, svets och plåtbearbetning, Af-2011/.309529. Upp­ handlingen genomförs som ett annonserat förenklat förfarande enligt LOU. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Lernia Utbildning AB (Lernia) yrkar att upphandlingen ska göras om avseende följande orter: Svets och plåt: Jönköping, Växjö, Ljungby, Kalmar, Oskarshamn, Karls­ krona, Eskilstuna, Nyköping, Norrköping, Motala, Mjölby, Västerås, Ti­ erp, Umeå, Skellefteå, Kiruna, Luleå. Verkstad: Växjö, Jönköping, Ljungby, Vimmerby, Kalmar, Olofström, Södertälje, Eskilstuna, Nyköping, Norrköping, Motala, Mjölby, Västerås, Tierp, Köping, Umeå, Skellefteå. . Till grund fö:r yrkandet har Lemia i huvudsak anfört följande. I pågående upphandling avseende utbildning har Arbetsförmedlingen använt ett för-• frågningsunderlag som på flera grunder strider mot LOU samt transparens­ och likabehandlingsprincipen. Arbetsförmedlingen har bl.a. använt en ut­ värderingsmodell som enligt ordalydelsen syftar till att urskilja det ekono­ mislct mest fördelaktiga anbudet. Emellertid innebär de viktade utvärde­ ringskrite1iema att det lägsta priset likväl är avgörande i utvärderingen. D enna brist, tillsammans med ett flertal oklara obligatoriska krav, innebär att anbudsgivare i upphandlingen fråntas mqjligheten att inkoii1ma med ett konkurrenskraftigt anbud samt att Arbetsförmedlingen erhåller fri pröv­ ningsrätt av anbuden. Arbetsförmedlingens utvärdering är även godtycklig Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och olikbehandlande. I upphandlingen har Lemia lidit skada eftersom det, enligt informationen i förfrågningsunderlaget, har offererat en högt kvalita­ tiv utbildning mot ett skäligt pris. Hade Lemia vid anbudsinlämning haft insikt i att infonnationen i förfrågningsunderlaget är missvisande hade Lernia självfallet inkommit med ett annorlunda anbud i enlighet med de faktiska utvärderingskriterierna. Bristerna i upphandlingen är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet varför förvaltningsrätten måste besluta att upphandlingen görs om. Arbetsförmedlingen har bestritt Lernias yrkande och har som grund för bestridandet anfört i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget har varit klart och tydligt formulerat. Det framgår av såväl generell del som separata delar i förfrågningsunderlaget vad som efterfrågas och hur detta värderas. Den redovisade utvärderingsmodellen har inneburit en hög grad av trans­ parens. Arbetsförmedlingen har vid utvärderingen följt den redovisade modellen. Att ställa högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå målet med upphandlingen, enbart i syfte att kunna särskilja anbuden, eller att med befintliga krav ge högre poäng för anbud som går utöver ställda krav vore i strid med såväl propo1iionalitetsprincipen som likabehand­ lingsprincipen. Det saknas därför skäl för överprövning och Lemias ansö­ kan ska avslås. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Lernia har utvecklat sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Upplägg och genomförande(40 %) i Arbetsförmedlingens utvärderingsmQ­ dell Av Arbetsförmedlingens förfrågningsunderlag framstår det som att utvär­ deringskriteriet upplägg och genomförande är ägnat till att urskilja det Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen och att utvärde­ ringe11 gällande upplägg och genomförande kommer ha mycket stor inver­ kan på utvärderingen (40%). Emellertid är det krav som Arbetsförmedling-· en vid utvärdering de facto ställer gällande upplägg och genornförande så lågt att samtliga anbudsgivare (totalt 13 stycken) uppfyller laavet med högsta möjliga betyg. Det förhållande att de anbudsgivande bolagen har olika kompetens och möjligheter att planera och utföra den efterfrågade utbildningen ger således inte något som helst utslag i Arbetsfönnedlingens utvärdering. Kriteriet har följaktligen inte någon påverkan på utvärdering­ en. Redan det förhållandet att anbudsgivarna lämnat varierande priser talar starkt för att även kvaliteten varierar. Det är inte sannolikt att de anbudsgivare som offererat lägst pris erbjuder lika hög kvalitet avseende utbildningen som de anbudsgivare som offererat högre pris. Lemia har gjort ekonomiska kalkyler avseende olika prisnivåer inom det framhållna prisspannet (5 000 - 2 000 la) i förfrågningsunderla­ get. Beräkningarna visar att det lägsta mqjliga priset om 2 000 kr per delta­ garvecka inte ger utrymme för de kostnader som god kvalitet lcräver. Kravet om att uppnå högsta betyg är enligt ordalydelsen i förfrågningsun­ derlaget högt. Det oaktat har den betygsskala som framgår av förfråg­ ningsunderlaget inte alls någon inverkan på utvärderingen och lcravet är i själva verket lågt Utvärderingskriteriet tjänar fö\jaktligen inte till att utski,ja den anbudsgi­ vare som har den högsta kompetensen och som kan er�juda den ekono­ miskt mest fördelaktiga_utbildningen, vilket är ett laav enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Istället verkar utvärderingskriteriet i praktiken som ett kvaliflceringskrav som visar att anbudsgivarna har kapacitet och förmåga att leverera den efterfrågade utbildningen. Utvärderingsmodellen strider därigenom mot transparensprincipen. Det är synnerligen viktigt att den Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM A11männa avdelningen upphandlande myndigheten håller isär utvärderingen av anbuden från kva­ lificeringen av anbudsgivarna eftersom det är fråga om två olika moment som styrs av olika regler. Av Kammairätten i Göteborgs dom av den 4 mars 2010 i mål nr 6420-09 framgår att ett utvärderingskriterium som inte är ägnat att identifiera det ekonomiskt mest fördelal'iiga anbudet var att anse som ett kvalificeringslcriterium och att användningen av den stred mot LOU. Att Arbetsförmedlingen inte ger någon närmare ledning i vad som krävs för att uppnå högsta betyg i utvärderingen är också en omständighet som är i strid med transparensprincipen, I aktuell upphandling framgår inte vad som ska vägas in i svaret för att det ska framstå som "mycket väl", "inte fullt ut", "i mindre utsträckning" osv. Lärartäthet 20% i Arbetsförmedlingensförfi·ågningsunderlag Utvärderingskriteriet om lärartäthet är otydligt och ger upphov till olika tolkningar. Kravet kan uppfattas som att anbudsgivaren måste ange uppgift om minimum antal lärare som kommer att delta vid såväl teoretisk- som praktisk utbildning. Kravet kan även tydas som att anbudsgivaren ska ange den genomsnittliga läraiiätheten som utbildningen kommer att ha. Dessu­ tom är utvärderingskravet otydligt såtillvida att det inte framgår hur "delta­ gare" definieras. Avses med "deltagare" inskrivna deltagare, deltagare i utbildning (teoretisk och praktisk), eller i lokalen närvarande deltagare. Det klargörs inte heller hur deltagare på arbetsplatsförlagd utbildning eller självstudier räknas. Eftersom kraven kan uppfattas på olika sätt är inkomna anbud inte heller i denna del jämförbara. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 Allmänna avdelningen Utvärderingsmodellen strider mot transparensprincipen och likabehand­ lingsprincipen Eftersom utvärderingsmodellen inte speglar vad Arbetsförmedlingen anger att den vill uppnå - den bästa möjliga kvaliteten till bästa möjliga pris - är utvärderingsmodellen missvisande och i strid med transparensprincipen. Dessutom innebär den omständigheten att utvärderingsmodellen inte ger någon klar ledning i vad som faktiskt efterfrågas och premieras gällande betygsättning av Arbetsförmedlingen att utvärderingsmodellen lämnar stort utrymme för godtycke, vilket även det är i strid med transparens- och lika­ behandlingsprincipen. Andra otydliga krav Arbetsfönnedlingens förfrågningsunderlag innehåller ett flertal andra oklara obligatoriska krav vilka tillsammans medför att hela förfrågnings­ underlaget är mycket svårt för en anbudsgivare att begripa och utgången av utvärderingen blir därmed mycket svår att förutse. Krnven är oklara av den anledningen att anbudsgivaren ska redogöra för omständigheter som Ar­ betsförmedlingen uppenbarligen tycker är oumbärliga för den aktuella upphandlingen. Dock framgår inte vad som krävs för att uppfylla kraven. Exempel finns under avsnitt 1.2.6. Kvalitetssäkring av efterfrågad tjänst, avsnitt 1.3.3. Miljö och avsnitt 1.3.4. Jämställdhet. Arbetsförmedlingens krav är därför även i denna del otydliga och missvisande eftersom det av informationen i förfrågningsunderlaget framstår som att anbudsgivarnas kvalitet har genomslag i utvärderingen när så inte är fallet. Tillsammans innebär samtliga otydligheter i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna inte kan förutse vad Arbetsfönnedlingen k:ravställer och premierar i utvärderingen. Detta är synnerligen allvarligt eftersom Arbets- I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förmedlingen gör gällande att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen kommer att tilldelas kontrakt trots att det som är slutligt avgörande är priset. Bolaget har lidit skada Hade Arbetsförmedlingen författat förfrågningsunderlaget i enlighet med LOU och de unionsrättsliga principerna hade Lemia tilldelats kontrakt av­ seende ovan angivna orter. Arbetsförmedlingen har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra i huvudsak följande. Utvärderingskriterierna Upplägg och genomförande 40 % De krav som ställs i utvärderingskriteriet Upplägg och genomförande är inte lågt ställt, tvärtom är det adekvat och rimligt i förhållande till den kva­ litet Arbetsförmedlingen eftersträvat att anbudsgivare ska kunna leverera. Att samtliga anbudsgivare kunnat möta kraven ska snarast anses utgöra ett bevis för att laavställningen legat på rätt nivå och ait leverantörerna är väl lämpade för uppdraget, än att kraven i sig är för lågt satta. Det är närmast självklaii att kompetens och upplägg för genomförande av ett uppdrag skil­ jer sig mellan anbud. Det innebär i sig inte med automatik att olika upplägg och genomföranden var för sig inte motsvarar vad som efterfrågas i upp­ handlingen. Upphandlingar ska inte ställa högre laav än vad som är nödvändigt för att uppnå målen med upphandlingen i fråga. Att ställa krav som går utöver vad som anses nödvändigt enbart i syfte att kunna ski�ja inkomna anbud åt Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 skulle riskera att träda proportionalitetsprincipen för när. Att en viss leve­ rantör i sitt anbud visar att man har förmåga att leverera en kvalitet som går utöver vad so111 efterfrågats i upphandlingen kan inte föranleda att ett annat anbud som visar att ställda krav uppfylls, men inget därutöver, får lägre poäng. I annat fall skulle såväl principerna om transparens och likabehand­ ling sättas ut speL Arbetsförmedlingen kan således inte vid utvärderingen premiera något annat än vad som efterfrågats i upphandlingen. Arbetsförmedlingen har gj ort bedömningen att den kvalitetsnivå som vid utvärderingen av samtliga tre kriterier ger totalt 1 00 poäng är möjlig att leverera. Lernia anför att man gjort kalkyler som visar att det inte är möj­ ligt. Arbetsförmedlingen anser att Lernias kalkyler inte kan anses säga nå­ got om situationen för andra bolag än Lernia. Arbetsförmedlingen har givit den ledning avseende vad som krävs för att uppnå olika betyg/poäng vid utvärdering av kriteriet upplägg och genomfö­ rande. Av förfrågningsunderlagets gemensamma del, punkten 1 .3.2 Ge­ nomförande, finns detaljerad information om vad utbildningen ska respek­ tive bör innehålla, syften och mål, utbildningens längd m.m. Vad Arbets­ förmedlingen efterfrågat i anbudet är således i första hand en beskrivning av hur anbudsgivaren avser att genomföra de moduler och moment som ska ingå enligt denna punkt. Lärartäthet 20 % Det framgår av förfrågningsunderlagets gemensamma del punkten 1 .3.2 att lärare alltid ska finnas tillgängliga för deltagaren under alla teoretiska och praktiska moment, även vid självstudier och grnpparbeten. Det innebär med normal språklig tolkning att lärarresurser ska finnas tillgängliga även om deltagaren inte studerar i utbildningslokalen utan exempelvis i hemmet. Det framgår vidare att under praktik är det anordnaren som svarar för I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 Allmänna avdelningen handledning. Praktik är vare sig praktisk eller teoretisk utbildning utan just praktik som anordnas på ett företag i respektive bransch. Någon annan form av deltagare än sådan som har ett pågående beslut om att genomgå arbetsmarknadsutbildning och har påbörjat men ännu inte av­ slutat denna finns såvitt känt inte. Någon uppdelning i insla-ivna deltagare eller deltagare i utbildning eller i lokalen närvarande deltagare görs inte, på det sätt som Lernias ansökan antyder. Arbetsförmedlingen anser att förfrågningsunderlaget är klart och tydligt formulerat avseende lärartätheten. Fråga om utvärderingsmodellen strider mot transparensprincipen och li­ kabehandlingsprincipen Lernia påstår i sin ansökan att Arbetsförmedlingen angivit att myndigheten vill uppnå den bästa möjliga kvaliten till bästa möjliga pris. Påståendet stämmer inte. Arbetsförmedlingen har inte angivit något sådant. Däremot anger förfrågningsunderlaget att man kommer anta det ekonomiskt mest f ördelaktiga anbudet. Arbetsförmedlingen har inte efterfrågat en utbildningstjänst med bästa möjliga kvalitet, vilket skulle ha inneburit att anbudslärnnare helt fritt kun­ nat utforma �jänstens innehåll. Man har efterfrågat tillräckligt hög kvalitet för att deltagarna i enlighet med 11 § förordningen (2000:634) pm arbets­ marknadspolitiska program ska kunna få eller behålla ett arbete, dvs. vara anställningsbara utifrån de normer och krav som Unns inom respektive yrke/bransch. Förfrågningsunderlaget återspeglar därför att deltagaren efter genomgången utbildning ska ha uppnått en kompetensnivå som motsvarar de krav som ställs inom det industritekniska området. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Arbetsförmedlingen har inte efterfrågat utbildning till bästa möjliga pris vilket skulle ha inneburit att anbudsgivare kunnat offerera valfritt pris. I stället har myndigheten valt att ange ett spann inom vilket det oflererade priset ska befinna sig, och inom vilket Arbetsfönnedlingen bedömt att det ska vara möjligt att leverera den efterfrågade kvaliteten (upplägg och ge-• nomförande plus lärartäthet). Priskriteriet har en nära koppling till såväl kriteriet upplägg och genomförande som kriteriet lärartäthet. Ett upplägg som medför lägre lärartäthet med bibehållet höga ambitioner avseende upplägg och genomförande kan därmed innebära ett lägre offererat pris, och vice versa. Arbetsförmedlingen har dock satt ett lägsta pris, eftersom man gjort bedömningen att ett pris under denna gräns skulle medföra for låg kvalitet. Detsamma gäller lärartäthet. Arbetsförmedlingen har inte haft för avsikt att kriteriet upplägg och ge­ nomförande inte skulle få något genomslag vid utvärderingen. Att samtliga inkomna anbud erhållit högsta poäng vid utvärderingen av detta kriterium medför inte att kriteriet och utvärderingsmodellen i sig skulle strida mot vare sig transparens- eller likabehandlingsprinciperna, eller att kraven är för lågt ställda, utan visar bara att samtliga leverantörer bedöms kunna le­ verera en hög kvalitet. Fråga om andra otydliga skall-krav Skall-kraven är klart och tydligt formulerade. Det är riktigt att det har räckt med en kortfattad beskrivning, så länge denna beskrivning uppfyller kra­ ven. Det är inte fråga om en utvärdering utan en kvalificering avseende skall--kraven. Någon kvalitativ utvärdering av svaren har inte gjorts utan det handlar uteslutande om att konstatera om anbuden uppfyller kraven eller inte. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förfrågningsunderlaget strider inte mot LOU och de unionsrättsliga prin­ ciperna För:frågningsunderlaget innehåller både i den generella delen och i de sepa­ rata delarna avseende vai:je upphandling tydliga beskrivningar av vad som efterfrågas. Det stämmer inte att det enbart har varit priset som kunnat av­ göra utfallet i upphandlingen, även lärartäthet eller hiteriet upplägg och genomförande hade kunnat bli avgörande. Arbetsförmedlingen vill under­ stryka att det klart anges i förfrågningsunderlaget att vid lika poäng kom­ mer lägsta pris att fålla avgörandet. Lernia genmäler bl.a. föUande. Oavsett om Arbetsförmedlingen haft som avsikt att fästa vikt vid anbudsgivarnas beshivningar av upplägg och ge­ nomförande visar en objektiv bedömning av utvärderingsmodellen och utvärderingskriteriet att det inte tjänar till att utskilja den anbudsgivare som har den högsta kompetensen och som kan erbjuda den ekonomiskt mest fördelaktiga utbildningen. Lemia anser att det är anmärkningsvärt att till­ lämpa en betygsskala som innebär att leverantörer som inte uppnår den önskvärda k valiteten faktiskt har möjlighet att vinna kontrakt. Av den allmänna informationen, avsnitt 1.3.2. Genomförande, i förfråg­ ningsunderlaget framgår inte hur man beräknar lärartätheten vilket ger upphov till ett flertal otydligheter. Till att börja med framgår inte om tät­ hetskravet gäller konstant under den tid som teoretisk eller pralctisk utbild­ ning pågår eller som ett krav på genomsnittlig lärartäthet. Det är av avgö­ rande betydelse om stundtals lägre lärartäthet kan kompenseras av en högre lärartäthet en annan gång eller om tätheten är ett mått som aldrig får under­ skridas. Det framgår inte heller om tätheten även ska gälla för deltagare som går arbetsförlagda moduler ute på ett företag utan lärare på plats men med företagets handledare. Inte heller är det tydligt om handledaren ute på Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307- 12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen företaget ska rälmas som lärare vid beräkning av lärartäthet eller om lärar­ täthet även ska gälla för självstudier. Det framgår vidare inte hur "lärare" i begreppet lärartäthet ska tolkas. Olika tolkningar avhavet på lärartäthet leder till olika kostnad för lärare och därmed till vitt skilda möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt pris. I sitt yttrande till domstolen synes Arbetsförmedlingen mena att praktik på företag inte ska räknas med i lärartätheten.. Som framgår av förfrågnings­ underlaget avsnitt 1.3.2 har en sådan inställning inget stöd i förfrågans ut­ formning. Där talas istället Öm "de företagsförlagda delarna av utbildning­ en" och om "arbetsplatsförlagda moduler". Av förfrågningsunderlaget, avsnitt 4.2.2, framgår att lärartätheten ska mätas på såväl teoretisk- som praktisk utbildning. Med en sträng tolkning av kravet på lärartäthet behövs en lärare på heltid för sex deltagare för att få full poäng. Personalkostnaden för en sådan lärartäthet går inte att förena med priset 2 000 kronor per deltagarvecka utan kraftig förlust. Att Arbetsförmedlingens utvärdering är i strid med LOU och unionsrätten framstår som än mer sannolikt med anledning av att Arbetsförmedlingen i en annan upphandling har tilldelat GL Kompetens två poäng avseende beskrivningen av upplägg och genomförande. Poäng­ sättningen har skett trots att förfrågningsunderlaget i den upphandlingen är i det närmaste identiskt med förfrågningsunderlaget i aktuell upphandling. Tiden mellan de två upphandlingarna är relativt kort och det är inte troligt att GL Kompetens ändrat i sin skrivning. Däremot är det stor sannolikhet att Arbetsförmedlingen gjort olika bedömning av samma innehåll och att det är bedömningen i den tidigarn upphandlingen som är den korrekta. Arbetsförmedlingen genmäler bl.a. följande. Arbetsförmedlingen delar inte uppfattningen att olika upplägg för genomföranden med självklarhet måste leda till olika betyg vid utvärdering av art�ud. Arbetsförmedlingen F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen konstaterar vidare att myndigheten inte vid utvärdering av anbud har, eller bör ha, några synpunkter på eventuell lönsamhet för de företag som lämnar anbud, utan förlitar sig på att anbudslämnama själva kan bedöma detta. Lernia genmäler bl.a. följande. Att Arbetsförmedlingen inte lämnar ut information ur inkomna anbud som legat till grund för utvärderingen inne­ bär att Lernia fråntagits möjlighet att visa att Arbetsförmedlingens förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmall strider mot LOU och unionsrätten. Mot denna bakgrund måste Lernias uppgifter om att Arbetsförmedlingens förfrågningsunderlag strider mot LOU och unionsrätten tas för gott. Om Arbetsförmedlingen vill anföra motsatsen måste den visa information som styrker dess uppfattning, dvs. rättsligt sett har bevisbördan övergått till Arbetsfönnedlingen. Det finns vidare oklarheter kring om självstudier ingår i lärartäthetsmåttet. Av förfrågningsunderlaget framgår att: "Varje anbud skall innehålla upp­ gift om andelen lärarledda timmar per 40-timmarsvecka. Vid eventuella självstudier ska lärare/handledare finnas tillgängliga i eller i anslutning till utbildningslokalen." Det framgår inte om lärartäthetsmåttet bara omfattar lärarledda timmar, eller om det även gäller för självstudier. Om Arbetsför­ medlingen avsett att självstudier skulle omfattas av samma krav på lärar­ täthet som lärarledd tid hade det emellertid inte funnits något behov av att i förfrågningsunderlaget kräva uppgift om andelen lärarledd tid. Att så ändå skett och att ett särskilt krav på tillgänglig lärare vid �jälvstudier satts upp talar för att självstudier inte omfattas av kravet på lärartäthet. Med anledning av detta är det mycket troligt att anbudsgivare uppfattat att kravet på lärartäthet endast omfattar lärarledd tid, d.v.s. varken självstudier eller arbetsplatsförlagd utbildning/praktik. Eftersom det i förfrågningsun­ derlaget inte finns fastställda gränser för andelen självstudier och inte hel­ ler för arbetsplatsförlagd utbildning/praktik (bör-krav på 25 %) har dessa Sida 13 2307-12 Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307- 12 Allmänna avdelningen anbudsgivare dänned haft möjlighet att själva förfoga över hur stor del av den totala tiden som täthetsmått ska omfatta genom att räkna med större eller mindre grad av självstudier och/eller arbetsplatsförlagd utbild­ ning/praktik. Det har fått till konsekvens att Arbetsförmedlingen enligt tilldelningsmeddelandet antagit två anbud (JB Komptens och Montico) till samma pris och samma totala betyg i utvärderingen trots att anbudsgivarna angivit olika grad av självstudier. Att ett utvärderingslaiterium kan uppfatt­ tas på olika sätt av anbudsgivare kan inte godtas under några omständig­ heter eftersom inkomna anbud med olika tolkningar av ett förfrågningsun­ derlag inte kan jämföras på lika villkor i enlighet med likabehandlingsprin­ c1pen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickedislaiminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1 . det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakt­ iga, skall myndigheten ta hänsyn till olika k.titerier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, mil­ jöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funkt­ ionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 16 kap. 5 § LOU, i dess lydelse innan elen 1 november 20 1 1, anges föl­ jande. Orn den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utvärderingsmodellens utformning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Arbetsförmedlingen i för­ frågningsunderlaget angett att myndigheten ska anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgår att de utvärderingskriterier som tilläm­ pas i upphandlingen är: 1 . Upplägg och genomförande 40 % 2. Lärartäthet 20 % 3. Pris 40 % Upplägg och genomförande 40 % I aktuellt förfrågningsunderlag återfinns under bilaga 1 punkten 2.3. 1 "Upplägg och genomförande" bl.a. följande. "Anbudet skall innehålla en utförlig beskrivning av utbildningens upplägg och genomförande, inklusive arbetsplatsförlagd utbildning. Av beslcrivningen skall framgå hur anbudsgivaren kommer att individanpassa utbildningen så att denna utgår från deltagarens förutsättningar och möjlighet att uppnå utbildningsmålet. Beslaiv hur ni avser att lägga upp utbildningens upplägg och genomförande så att utbildningsmålen uppnås: (linjär skala 0-3, viktning 40 %) (Fritextsvar)". Ipunkt 1.3.2. Genomförandebeskrivsmerutförligtvilka momentsomska ingå i utbildning�n, den målgrupp utbildningen riktar sig mot samt utbild­ ningsmålen. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 Det framgår vidare av förfrågningsunderlaget att utvärdering av kriteriet Upplägg och genomförande sker med en fyrgradig linjärskala enligt föl­ jande: "Betyg 3 ger l 00 % av viktningens värde i poäng för anbud som för det aktuella kriteriet mycket väl, tydligt och målinriktat redovisar en tjänst som leder till att utbildningsmålet uppnås. Betyg 2 ger 67 % av viktningens värde i poäng för an­ bud som för det aktuella kriteriet inte fullt ut redovisar en tjänst som leder till att utbildningsmålet uppnås. Betyg 1 ger 33 % av viktningens värde i poäng för an� bud som för det aktuella kriteriet i mindre utsträckning redovisar en tjänst som leder till att utbildningsmålet uppnås. Betyg 0 ger 0 % av viktningens värde i po­ äng för anbud som för det aktuella kriteriet inte har en tjänst som leder till att utbildn:ingsmålet uppnås eller där infoffilationen är så knapphändig att bedömning inte kunnat göras". Lärartäthet I förfrågningsunderlaget framgår under avsnitt 4.2.2 bl.a. följande. "Anbudet skall innehålla uppgifter om vilken lärartäthet anbudsgivaren erbjuder, dvs. hur många lärare på heltid i förhållande till antalet deltagare vid såväl teore­ tisk- som praktisk utbildning. Lärartätheten anges som antalet deltagare per lärare för var och en av dessa utbildningsformer. Lärartätheten ingår i utvärderingen och kommer att betygsättas enligt kriterierna nedan. Anbudet skall även innehålla uppgift om andelen lärarledda timmar per 40-timmarsvecka. Vid eventuell �jälv­ studier ska lärare/handledare finnas tillgängliga i eller i anslutning till utbildnings­ lokalen. Ange hur många deltagare per lärartjänst på heltid i utbildningen (linjär skala). 10,00 - 6,00 st. Kravgräns 10,00 20 % Ange andelen lärarledd undervisning per vecka: {Fritextsvar) Är kraven i detta avsnitt uppfyllda? (Ja/Nej svar)" I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av förfrågningsunderlaget avsnitt 1.3.2 Genomförande framgår bl.a föl­ jande. "Lärare ska ailtid finnas tillgängliga för deltagaren under alla teoretiska och prak­ tiska moment, även vid självstudier och grupparbeten. Andra undervisningsfor­ mer kan bli aktuella om det kan underlätta anpassningen för personer med funk:t­ ionsnedsättning eller nyanlända. Praktiska övningar kan genomföras i anordna­ rens regi eller vara förlagda till verkliga arbetsplatser på företag i branschen.. Ut­ bildningsanordnaren ansvarar för att knyta kontakter med företag för detta, arbets­ förlagda moduler. Anordnaren ansvarar för att de arbetsplatsförlagda delarna i utbildningen riktas mot utbildningsmålet samt informerar och instruerar handle­ dare på företaget. Anordnare ska också vara tillgänglig för frågor från både delta­ gare och företag. Anordnare följer upp, sammanfattar och dokumenterar resultat". Förvaltningsrättens bedömning _1 . Fråga om utvärderingskriterierna är otydliga Av 12 kap. 1 § LOU framgår att bedömningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga ska göras ur den upphandlande myndighetens synvinkel. Enligt EU-domstolens praxis får de upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet välja de kriterier som de äm­ nar tillämpa, på villkor att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och att de inte medför att den upphand­ lande myndigheten ges obegränsad valfrihet när den tilldelar anbudsgivare kontrakt. Tillämpningen av nämnda kriterier ska dessutom ske med iaktta­ gande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer som följer av gemenskapsrätten (C-448/01 p. 37-38). I RÅ. 2002 ref. 50 har Högsta förvaltningsdomstolen utialat bl.a. följande. Ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid Sida 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 Allmänna avdelningen upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga antas. De skiftande forhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Som framgår ovan har Arbetsförmedlingen i förfrågningsunderlaget angett vilka utvärderingskriterier som ska användas och viktat dessa. Arbetsförmedlingen har vidare angett att de olika kriterierna under punkten 1 Genomförande och upplägg kommer att åsättas poäng utifrån en fyrgra­ dig skala. I förfrågningsunderlaget framgår att vad som vägs in i värde­ ringen är i vilken mån beskrivet upplägg innebär att utbildningsmålet upp­ nås. Utbildningsmålen, målgrupp samt de olika moment utbildningen ska innehålla har vidare beskrivits i förfrågningsunderlagets generella del. Av kriteriet lärartäthet framgår att måttet på lärartäthet, dvs. antal deltagare per lärartjänst på heltid, ska användas på både den teoretiska och praktiska utbildningen. Av förfrågningsunderlaget framgår att både lärarledda lekt­ ioner och självstudier ingår i begreppet " teoretisk respektive praktiskt ut­ bildning" som lärartäthetskriteriet omfattar. Ett minimikrav och ett maxkrav har angivits för antal elever per lärar1jänst, samt poängskala och viktning. Förvaltningsrätten anser att Arbetsförmedlingens utvärderingsmodell, de valda utvärderingskriterierna samt de uppsatta kravgränserna är tillräckligt tydligt presenterade i förfrågningsunderlaget för att uppfylla kraven i LOU och unionsrätten. Vad Lernia har anfört om oklarheter huruvida formule­ ringen lärartäthet syftar på en genomsnittlig eller konstant lärartäthet och I STOCKHOLM Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307- 12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen oklarheter huruvida praktik ingår i lärartätheten utgör enligt förvaltnings­ rätten inte tillräckliga skäl för att anse att kriteriet är så pass otydligt att anbudsgivare hindrats från att lägga konkmrenslaaft:iga anbud. Förvalt­ ningsrätten finner inte heller att eventuella oklarheter kring begreppen lä-· rare eller deltagare innebär sådana hinder. 2. Fråga om andra krav i förfrågningsunderlaget är otydliga Lernia gör gällande att Arbetsförmedlingens krav under bl.a. avsnitten Kvalitetssäkring, Mi�jö och Jämställdhet varit otydliga och missvisande eftersom det av informationen i förfrågningsunderlaget framstår som att anbudsgivarnas kvalitet har genomslag i ut-värderingen när så inte är fallet och att dessa oklarheter sammantaget med vad som övrigt anförs innebär att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven i LOU och unionsrätten. Förvaltningsrätten gör härvid följande bedömning. Det framgår tydligt i de berörda avsnitten i förfrågningsunderlaget att kraven är så kallade skall­ krav och hänför sig till kvali:ficeringsfasen och att någon utvärdering av kvaliteten därför inte ska göras med mer än att man konstaterar huruvida kraven är uppfyllda eller ej. 3. Fråga om lägsta pris varit avgörande i strid med utvärderingsmodellen Lernia gör gällande att det faktum att alla anbudsgivare fått högsta poäng på punkten 1 i förfrågningsunderlaget inneburit att kriteriet egentligen hän­ för sig till kvalificeringsstadiet, att priset de facto blivit avgörande och att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet därmed inte antagits i enlighet med utvärderingsmodellen. Förvaltningsrätten finner härvid att enbart den omständigheten att alla an­ bud fått högsta poäng på kriteriet Upplägg och genomförande inte i sig Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utgör ett skäl för att anse att kriteriet hänför sig till kvalificeringsstadiet, istället för utvärderingsstad.iet, utan visar enbart att alla anbudsgivarna hål­ ler den kvalitet på sina erbjudna tjänster som Arbetsförmedlingen efterfrå­ gat. Av proportionalitetsprincipen fö\jer att de upphandlande myndigheter­ na inte ska ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med lcravet. Principen ska upprätthållas under hela upphand­ lingsprocessen. Den innebär att den upphandlande myndigheten vid an­ budsutvärderingen inte ska ge högre poäng till ett företag som erbjuder en kvalitet på utbildningen som är över vad som lcrävs för att målen med ut­ bildningen ska tillgodoses, dvs. att studenterna får arbete efter avslutad utbildning. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, som det kommer till uttryck i 12 kap. 1 § LOU, är således inte samma sak som "den högsta kompetensen" eller "den bästa möjliga kvalitet till bästa möjliga pris" som Lernia gjort gällande. Att Arbetsförmedlingen tilldelat alla anbudsgivare högsta betyg på punkten 1 för att myndigheten bedömt att alla anbud om­ fattat tillräcklig hög kvalitet för att deltagarna i enlighet med 1 1 § förord­ ningen (2000:634) om arbetsmarlmadspolitiska program ska kum1a få eller behålla ett arbete, dvs. vara anställningsbara utifrån de normer och la-av som finns inom respektive yrke/bransch, har därmed inte inneburit att myndigheten inte skulle ha antagit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Avgörande för frågan om kriteriet hänför sig till utvärderingsstadiet är istället enligt förvaltningsrättens bedömning huruvida kriteriet innebär att poängsättning och rangordning enbmi utgörs av faktorer som rör tjänstens kvalitet. Förvaltningsrätten gör härvid följande bedömning. Kriteriet utgörs av faktorer som syftar till att utvärdera i vilken mån utbildningens upplägg och genomförande uppfyller de relevanta utbildningsmålen. Kriteriet är därmed att hänföra till tjänstens kvalitet och är att anse som ett utvärde­ ringskriterium. Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 4. Fråga om felaktig ut.värdering och poärigsättning Lernia gör gällande att utvärderingen och poängsättningen skett i strid med LOU. Förvaltningsrätten gör fö�jande bedömning. Enligt rättspraxis måste en upphandlande myndighet allmänt sett ges en stor frihet att inom ramen för ett affärsmässigt övervägande värdera de anbud som kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. Inte heller ankommer det på förvaltningsrätten att göra någon egen utvärdering av anbuden. Förvaltningsrätten finner inget stöd i gällande rätt för Lernias påstående om att då delar av anbudsgivares anbud i aktuell upphandling har sekretessbelagts av Arbetsförmedlingen, och Lemia därför inte kan kontrollera dess kvalitet, ska vad Lemia anfört presumeras stämma. Förvaltningsrätten har att göra en sedvanlig bedöm­ ning av huruvida de omständigheter som Lernia anfört utgör skäl för att anse att Arbetsförmedlingen utnyttj at sin frihet vid utvärderingen i strid med förfrågningsunderlaget eller de principer som styr LOU. Förvaltnings­ rätten finner att några sådana skäl inte framkommit i målet. 5. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att det inte är visat att Arbetsförmedlingen på de grunder bolaget anfört bmtit mot bestämmelser­ na i LOU eller mot EG-rättsliga principer på ett sätt som medfört skada för bolaget. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). 8ClJJbLo J,i tt ldlr1:f�{, Barbro Lundholrn Rådman Föredragande har varit Julia Nyberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklag-a förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövn:ingstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten ko:tninit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs � kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet- Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interi.:tnistlskt beslut I vissa fall får avt.al slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU