FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2015-04-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 2425-15 Sida 1 (11) MBVB Kommunikation AB, 556918-4483 Blekingegatan 18 118 56 Stockholm MOTPART Finansinspektionen Box 7821 103 97 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 '.:.'1V'1i KONKURRENSVERKET 21 Aktbll 5 -04- Dnr KSnr Avd Dok.Id 593682 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida2 I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2425-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Finansinspektionen genomför en upphandling av filmproduktion med dia­ rienummer 14-9248. Avsikten är att teckna ramavtal med tre leverantörer. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Tilldelningsgrunden är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt beslut av den 5 december 2014 diskvalificerades MBVB Kommuni­ kation AB (bolaget) från utvärderingen. Sedån.bolaget ansökt om över­ prövning förordnade förvaltningsrätten att rättelse skulle vidtas på så sätt att bolagets anbud skulle tas med vid en ny utvärdering (dom den 23 de­ cember 2014 i mål nr 30295-14). Finansinspektionen har därefter vidtagit rättelse och genom ett nytt tilldel­ ningsbeslut daterat den 30 januari 2015 meddelat att man avser att teckna avtal med följande rangordnande anbudsgivare. 1. Mediabolaget M Olsson AB 2. LinfreEducationAB 3. MarilynProduktionsbolag YRKANDEN M.M. MBVB Kommunikation AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anges i huvudsak följande. Det har förekommit brister i upphandlingsförfarandet med avse­ ende på utvärderingen. Enligt förfrågningsunderlaget del 1 p. 6.3 används följande utvärderingskriterier; pris, arbetsprocess (max100 poäng), arbets­ prover (arbetsprov1 (50 poäng)+ arbetsprov 2 (50 poäng)). Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2425-15 Allmänna avdelningen Av utdrag från utvärderingen framgår att bolaget har lämnat lägst pris men i momenten "Arbetsprocess" och "Arbetsprover" tilldelats lägst poäng av samtliga utvärderade anbud (60/100 respektive 60/100 poäng). Bristerna i upphandlingsfBrfarandet är hänförliga till att bolaget har miss­ gynnats vid utvärderingen utan att grund for detta förelegat enligt förfråg­ ningsunderlagets krav vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Alterna­ tivt är inte ilirfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt formulerat då tilldel­ ningskriterierna har givit upphov till att likvärdiga samt likvärdigt be­ dömda arbetsprocessbeskrivningar respektive arbetsprover i aktuell upp­ handling har erhållit olika poäng vid en sammanlagd bedömning. Bedöm­ ningsgrunderna beskriver inte vad Finansinspektionen anser att arbetspro­ verna ska innehålla för att de ska uppfylla viss "kvalitet'' eller "nivå". Fi­ nansinspektionen har inte klargjort vilket innehåll i arbetsproverna som värdesätts såtillvida att bolaget inte har kunnat härleda vad det ska presen­ tera i sina arbetsprover för att kunna lämna ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt. I denna del brister upphandlingen ifråga om transparens. Det har inte varit för utsebart för bolaget hur deras anbud skulle komma att prö­ vas samt vad som skulle vara avgörande för att tilldelas kontrakt. Arbetsprocess Vad gäller arbetsprocessen har anbuden åtföljts av en bilaga innehållande en beskrivning av arbetsprocesser för genomförande av uppdrag (max50 poäng) samt en beskrivning av hur bolagen säkerställer att leveranstider sker enligt överenskomna tider (max50 poäng). Mot bakgrund av likheterna mellan anbudsgivarnas beskrivningar anser bolaget att deras beskrivning inte har behandlats lika-i förhållande till öv­ riga anbudsgivares beskrivningar. Av Finansinspektionens motivering till poängsättningen framgår inte anledningen till att bolagets anbud har erhål­ lit lägre poäng än övriga anbud. Gemensamt för Mediabolaget M Olsson I STOCKHOLM L• Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2425-15 AB och Marilyn Produktionsbolag är att bådas arbetsprocess inbegriper moment som inte följer av krav i upphandlingen, t.ex. 3D animering och fokusgrupper. Linfre Education beskriver i sin arbetsprocess ett arbetssätt som innefattar mer än dubbelt så många kommuniceringstillfållen som förfrågningsunderlagets kravspeci:fikation nämner. Bolaget ifrågasätter vilket mervärde Finansinspektionen finner i detta arbetssätt. Finansinspekt­ ionen har utvärderat anbuden utifrån tilldelningskriterier som inte framgår av förfrågningsunderlaget. De vinnande anbuden har erhållit högre poäng för beskrivningar som inte har krävts medan bolaget har erhållit lägre po­ äng trots att bolaget har följt de krav som uppställs i upphandlingen. Upp­ handlingsförfarandet kan i denna del inte anses förenligt med likabehand­ lingsprincipen. Arbetsprov Bolaget har gett in två arbetsprov, ett färdigt nyhetsinslag och en presentat­ ions-/marknadsföringsfilm. Vid en jämförelse av arbetsproverna märks inga skillnader beträffande de bedömningsfaktorer som angetts i :förfråg­ ningsunderlaget. Bolaget ställer sig frågande till hur bedömningsfaktorerna värdesätts efter poängskalan. Vid genomgång av vinnarnas arbetsprover framgår inte att dessa skulle överglänsa bolagets arbetsprover i fråga om vare sig kvalitet eller nivå. Finansinspektionen har gjort noteringar om ljudkvalitet avseende båda bolagets arbetsprover. Finansinspektionen har emellertid inte beaktat att arbetsproverna delvis fångar upp bakgrundsljud från platserna som filmas (mässlokal och byggarbetsplats) varför det inte är anmärkningsvärt att sådant ljud förekommer. Samma slags ljudbild åter­ finns även hos Linfre Educations arbetsprov 1 utan att poängavdrag gjorts. Finansinspektionens kommentarer till bedömningsfaktorema avseende arbetsproverna ger ingen ledning för hur ett arbetsprov har värderats. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ......I , FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 2425-15 Bolagets arbetsprov har inte bedömts efter samma kriterier som vinnarnas arbetsprover och utvärderingen följer inte de krav som har uppställts i för­ frågningsunderlaget. Det slutgiltiga intrycket från Finansinspektionens utvärdering efter förvalt­ ningsrättens dom i mål 30295-14 är att bolaget har tilldelats lägst möjliga poäng i syfte att inte påverka utgången av den tidigare utvärderingen. På grund av ovan nämnda brister i upphandlingsförfarandet får bolaget inte möjlighet att utföra uppdragen som upphandlingen omfattar. Bolaget har härigenom lidit och kan antas komma att lida betydande skada. Finansinspektionen bestrider bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras om. För den händelse förvaltningsrätten finner att det förekommit felaktigheter i upphandlingen yrkar Finansinspektionen att förvaltningsrät­ ten beslutar om rättelse. Finansinspektionen anför i huvudsak följande. Finansinspektionen har iakttagit de grundläggande principerna i LOU. Fi­ nansinspektionen har i den aktuella upphandlingen valt att anta det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, vilket bl.a innebär att anbuden ska utvär­ deras efter kvalitet. Utvärderingsmetoden och bedömningskriteriema som Finansinspektionen har använt i utvärderingen har angivits i förfrågnings­ underlaget på ett tydligt sätt. Finansinspektionen har öppet redovisat efter vilken norm bedömningarna kommer att göras och angett såväl ett skriftligt betyg som sifferbetyg samt vilka grunder de olika betygsstegen innefattar. Finansinspektionen har även redovisat att bedömningarna kommer att utfö­ ras av en referensgrupp. Finansinspektionen har i sin utvärdering inte an­ vänt några andra bedömningskriterier än de som framgår av förfrågnings­ underlaget. Utvärderingen bygger på principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudsutvärderingen grundas på pris, arbetsprocess och arbets­ prover. Av tilldelningsbeslut och bilagor framgår att tretton anbud har ut- .I - Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2 425-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen värderats. Den aktuella utvärderingen har skett genom att fyra personer, Finansinspektionens referensgrupp, tillsammans har gått igenom anbuden. Utvärderingen grundar sig på de underlag som anbudsgivarna har gett in och Finansinspektionen har bedömt respektive anbud utifrån uppställda betygsnivåer. Någon annan bedömning har inte ägt rum och andra bedöm­ ningskriterier har inte använts. Som ett stöd för minnet har utvärderings­ gruppen tecknat ned några stödfraser i syfte att komma ihåg de specifika anbuden men bedömningen utgår från den angivna betygsskalan. Dessa fraser utgör inte en del av utvärderingen och ingick därför inte i tilldel­ ningsbeslutet. Beskrivningen av hur utvärderingen skulle hanteras och vilka bedömnings­ kriterier som skulle komma att användas har framgått tydligt i förfråg­ ningsunderlaget. Anbuden har hanterats lika och bedömningarna för utvär­ deringen har varit transparenta. I sammanhanget kan nämnas att det under upphandlingens gång inte inkommit några frågor kring utvärderingen. Lagstiftaren har givit upphandlande organ en möjlighet att inte enbart an­ vända priset som utvärderingspriset som utvärderingskriterium vid upp­ handling. Upphandling av en tjänst innefattar i regel ett ställningstagande kring kvalitet. Denna upphandling rör filmproduktion och är avsedd att täcka Finansinspektionens behov av :filmproduktion. Finansinspektionen har angett hur utvärderingen kommer att ske och vilken måttstock arbets­ processena och arbetsproverna kommer att värderas efter. Däremot har Finansinspektionen inte beskrivit hur anbuden exakt ska vara utformade innehållsmässigt. Syftet med detta är att det ska vara möjligt för anbudsgi­ varna att visa sin expertkunskap på området. Genom att ta del av anbuden kan Finansinspektionen göra en utvärdering som grundar sig på kvaliteten. Att avgränsa svarsmöjligheterna skulle också begränsa möjligheterna till kreativa och nyskapande lösningar. Det skulle dessutom förfela hela syftet • ....••. i I I , I • FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 2425-15 med att välja tilldelningsgrunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det". Transparensprincipen har iakttagits genom att förfrågningsunderlaget inne­ håller detaljerad� beskrivningar av varje tänkbart utfall. Kravet på transpa­ rens innebär att förfrågningsunderlaget tydligt ska redovisa strukturen för hur bedömningen kommer att ske, d.v.s. en inbördes rangordning och/eller viktning mellan olika kriterier, samt grunderna för vad de olika bedöm­ ningarna baseras på. Så länge detta finns angivet, i den utsträckning som krävs för att alla rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare ska kunna bilda sig en rimlig uppfattning om vad som krävs för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud är kravet på transparens uppfyllt. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET I 1 kap 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Kravet på att upphandlingar ska genomfö­ ras på ett öppet sätt ger uttryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutse­ barhet. En anbudsgivare ska exempelvis genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av anbud kommer att bedömas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet medför emellertid att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EG-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Prövningen i forvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har fram.fort i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs I, Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2425 -15 Allmänna avdelningen att sökanden kan visa både att den upphandlande myndigheten har agerat på ett sätt som inte är förenligt med LOU och att sökanden till följd av age­ randet har lidit skada eller kan komma att lida skada. Har Finansinspektionen åsidosatt likabehandlingsprincipen vid utvär­ deringen av anbuden? Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att domstolens prövning utgör en kontroll av om utvärderingen har gått rätt till och om de grundläggande principerna enligt LOU om likabehandling och transparens har åsidosatts. Det ankommer således inte på domstolen att göra en egen utvärdering av de lämnade anbuden. Enligt 12 kap. 1 § LOU är det är den upphandlande myndigheten som vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ställer upp de kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Det ligger i sakens natur att en utvärdering i viss mån kommer innehålla subjektiva bedömningar som inte alltid kan dokumenteras och redogöras för. Av utredningen i målet :framkommer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas och att bedömningen av vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga görs utifrån utvärderingskriterierna pris, arbetspro­ cess och arb_etsprover. Det anges vidare enligt vilken kalkyl utvärderings­ priset kommer att beräknas. Såvitt avser arbetsprocess framgår av förfrågningsunderlaget att utvärde­ ring av arbetsprocess sker utifrån följande två punkter. Beskrivning av an­ budsgivarens arbetsprocess för genomförande av uppdrag från uppdrags­ start till uppdragsslut samt anbudsgivarens beskrivning av hur man säker­ ställer att leveranser sker enligt överenskomna tider. Vidare framgår att bedömning kommer att ske för beskrivningar som tydligt visar på en ge­ nomtänkt arbetsprocess med förståelse för uppdraget och att en helhetsbe- I STOCKHOLM Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2425-15 Allmänna avdelningen dömning av anbudsgivarens arbetsprocess kommer att göras. Bedömningen sker enligt en angiven poängskala. Såvitt avser arbetsproverna framgår av utredningen i målet att två arbets­ prover - ett färdigt nyhetsinslag och en presentations/marknadsförings:film­ samt en kortfattad beskrivning av uppdragen ska ges in. Det framgår vidare att arbetsproverna kommer att bedömas efter sju bedömningsfaktorer och att en referensgrupp utsedd av Finansinspektionen kommer att göra en hel­ hetsbedömning av arbetsproverna enligt en angiven poängskala. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud på affärsmässig grund när en skönsmässig bedömning krävs, så länge utvärderingen utgår från de grundläggande principerna och de krav som ställs i förfrågningsun­ derlaget. Upphandlingsföremålet i förevarande fall är av sådant slag att utvärderingen väsentligen vilar på skönsmässiga grunder. I sådana fall f'ar värderingen får godtas om det inte finns uppenbara skäl till en annan be­ dömning (jfr bl.a. Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari2009 i mål nr 5-09). Av den utredning som finns i målet och mot bakgrund av vad Finansinspektionen har anfört om stödfrasemas syfte har inte framkommit något som talar för att bedömningen skulle vara osaklig, att osakliga hän­ syn har tagits eller att utvärderingsgrupen har utvärderat anbuden efter till­ delningskriterier som inte framgår av förfrågningsunderlaget. Förvaltnings­ rätten finner tex. att det, i de olika beskrivningar av arbetsprocesser som getts in i målet, finns sådana skillnader som kan motivera att dessa har be­ dömts olika av Finansinspektionen. Detsamma gäller arbetsproverna. Det kan visserligen framstå som otillfredsställande att bedömningar som har gjorts ärsvåraattkontrolleraiefterhand.Detärdockenproblematiksom gör sig gällande i många situationer då en myndighet ska utvärdera ett an­ bud. Förvaltningsrätten finner således inte att bolaget har formått visa att Finansinspektionens utvärdering av "arbetsprocess" och "arbetsprover" I STOCKHOLM ••I II -I Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2425-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skett i strid med vad som angetts i förfrågningsunderlaget eller att utvärde­ ringen strider mot likabehandlingsprincipen. Det saknas därför grund för ingripande mot upphandlingen med anledning av vad som framförts i denna del. Strider förfrågningsunderlaget mot t ransparensprincipen? Av utredningen i målet :framgår att Finansinspektionen i förfrågningsun­ derlaget redovisat vilka utvärderingskriterier som bedömningen ska grun­ das samt på hur utvärderingspriset kommer att beräknas. Vad gäller utvär­ deringskriteriet "Arbetsprov" anges i förfrågningsunderlaget att arbetspro­ verna kommer att bedömas efter följande sju bedömningsfaktorer. Rele­ vans för angiven målgrupp, teknik, eventuellt val av musik och/eller in­ klippsbilder, grafik, manus och kommunikation. Vidare anges att en refe­ rensgrupp kommer att göra en helhetsbedömning samt att bedömning sker enligt en angiven poängskala. Vad gäller utvärderingskriteriet "Arbetspro­ cess" anges bl.a. att anbudsgivaren ska beskriva sin arbetsprocess för ge­ nomförande av uppdrag från uppdragsstart till uppdragsslut samt beskriva hur säkerställning av leverans ska ske. Det anges vidare att en helhetsbe­ dömning kommer att göras samt att bedömning sker enligt en angiven po­ ängskala. Det stämmer att förfrågningsunderlaget inte ger exakt ledning i hur man kan uppnå en viss nivå/kvalitet och därmed erhålla en viss poäng. Upphandlingsföremålet i förevarande fall, d,v.s. upphandling av filmpro­ duktion, är dock av sådan natur att det förefaller svårt att ge exakta anvis­ ningar i hur man kan erhålla en viss poäng. Såsom ovan angetts f'ar även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förut­ sättning att de grundläggande principerna i LOU inte träds för när. För­ valtningsrätten anser, mot bakgrund av ovan, att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att varje anbudssökande med utgångspunkt i underla­ get ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrens­ kraftigt anbud. I• Sida 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 242 5-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten finner således att bolaget inte har förmått visa att för­ frågningsunderlagets utformning strider mot transparensprincipen eller att det strider mot de krav som uppställs i LOU. Det saknas därför grund för ingripande mot upphandlingen även i denna del. Begäran om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga1 (DV3109/lALOU). �✓k.� - Ulrika Melin Rådman Sara Rostamian har föredragit målet. �Il� SVERI(}ES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvalt.ningsrätteos beslut ska skriva till Kammarrätten: i Stockholm Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnittgsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föxvaltningsrätten inom. tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har roeddelat.s vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kot:runer attmeddelas, ska dock övei:kl.;lgandet ha kommit in inom tre vecko.r från den � dom.stolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas fr� den dag besl�tet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndagellerhelgdag,midsollllD.a.Iafton, julaftonellerny:irsaftonräqrerdetattskrivelsen kommet innästavardag.. Förattettöverklagandeskakunnatasuppi karornatrii.tten fordras att prövningstillstånd meddelas. J<;ammattlitl:eo. lämnar prövningstillstånd om 1. detfinns anledning �ttbetvivla .riktigheten av det slut som förvaltnings.rätten har kommit till, 2. det inte utan, att s ådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltrungsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav .tättstillämpningen· att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet .Om prövningstillstånd :inte meddelas st¾ förvaltningsrättens beslut fast.'Det är därför viktigtattd�tklartochty�framgårav överl