FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-10-06 Avdelning 30 Meddelad i Stockholm MOTPART Kultumämnden i Stockholms Stad Stockholm konst Ombud: Stadsadvokaten GustafSwedlund Stockholms stad Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Sida 1 (8) Mål nr 16929-16 2016 -10- 0 6 Awl Dnr KSnr Aldbll Dok.Id 770494 Postadress 115 76 Stockholm Bcsöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-56168000 0 8 5- 6168001 E-post: forvaltningsrattenistoekholm@dom.se www.domstol.se/forvaltnJngsratt Expedlflonstid Förvaltningsrätten avvis rkande om att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av fbrhandsavgörande nån EU-domstolen. Förvaltningsrätten avslår ansökan om ogiltigfbrklaring av ingånget avtal. måndag-fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16929-16 I STOCKHOLM t:•.. YRKANDEN M.M. Kulturnämnden, Stockholm konst, i Stockhohns stad ( Staden) har genomfört en direktupphandling avseende konstnärlig gestaltning av Slussen (Dnr. 3.2/1567/2010). Staden tecknade avtal med konstnären -en 14 april2016. -nsöker om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om. offentlig . upphandling, LOU, och yrkar dels att avtalet förklaras ogiltigt, dels att upphandlingen ska göras om. rkar även att förvaltnings1 ätten · ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Staden anser i första hand att �Ian ska avvisas då han saknar talerätt eftersom han inte uppfyller kriterierna för att vara en leverantör i LOU:s mening i forhållande till den aktuella upphandlingen. Om­ anses ha talerätt anser staden att ansökan om ogiltighet ska avslås. Staden anser att den inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Talerätt Den första frågan som torvaltningsrätten har att ta ställning till är om­ llllllltr att anse som leverantör i den mening som avses i LOU. Enligt2 kap. 11 § LOU avses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller varor, tjänster eller utför byggentreprenader. Begreppen leverantör och marknaden ska ges en vid tolkning. Staden anser att-inte uppfyller kriterierna för att vara en leverantör eftersom han inte är en skulptör och inte har kapacitet och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16929-16 förmåga att leverera en eller flera skulpturer av viss konstnärlig höjd som den typ av skulpturer som staden upphandlar, dvs. förvärv av sex befintliga skulpturer av Mot bakgrund av att både begreppen leverantör och mal'knaden ska ges en vid tolkning, anser förvaltningsrätten att�r att betrakta som leverant6r i LOU;s mening. �tför konstnärlig gestaltning och det faktum att han inte visat att han tillhandahåller skulpturer innebär enligt förvaltningsrätten inte att han inte ska ses som leverantör. -talan ska dätmed inte avvisas pga. bristande talerätt enligt2 kap. 11 § LOU. Yrkandet att upphandlingen görs om Överprövning av en upphandling tär inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. (16 kap. 6 § andra stycket LOV) Staden tecknade avtal med avseende konstnärlig gestaltning av Slussen den 14 april2016. Eftersom-nsökan om överprövning av upphandlingen, och yrkandet att upphandlingen görs om, kom in till förvaltningsrätten den 3 augusti2016, dvs. efter att avtalet hade tecknats, kan forvaltningsrätten inte överprövaupphandlingen. Yrkandet därom ska därfor avvisas. Förhandsavgörande från EU-domstolen rkar även att forvaltningsrätten ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen och anför fiiljande. Bäde EU­ domstolen och kommissionen har konstaterat att undantaget frän annonseringsplikten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Undantaget får enbart användas då myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar. En objektiv bedömning av om I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16929-16 likvärdiga konstnärer finns tillgängliga ska vara saklig och opartisk. EU­ domstolen har inte tidigare prövat tillämpningsgtunden "konstnärliga skäl", varför förhandsavgörande ska inhämtas. Förvaltningsrätten konstaterar att EU-domstolen har uttalat att undantag från giundläggande regler i fördraget ska tolkas restriktivt och att den som avser att åberopa en undantagsbestämmelse har bevisbördan för att det föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs. (mål C- 20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkten 58) Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i ett mål om konstnärlig gestaltning i ett konse1t- och kongresshus uttalat att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärliga tjänster. Kommunen hänvisade till anskaffningens särskilda karaktär och till att det slutliga beslutet föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att detta urval gjo1ts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitte. HFD fann att det aktuella undantaget hade tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de principer som upphandlingsreglema bygger på, varför upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOU. (RÅ 2008 ref. 79) HFD har i ett senare mål ansett att det i utredningen var en tämligen tunn uppdragsbeskrivning där det endast framgick att den upphandlande myndigheten ville köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Av uppdraget framgick inte några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt och kommunen ansågs därför ha brutit mot LOU. (RÅ 2009 not. 134) Mot bakgrund av aktuell praxis anser förvaltningsrätten att det inte är nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Yrkandet därom ska därför avslås. I STOCKHOLM :sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16929-16 Ogiltighetsförklaring av avt alet Förvaltningsrätten går vidare till att pröva om avtalet i upphandlingen ska förklaras ogiltigt på den grunden att Staden har genomfiSrt en otillåten direktupphandling. Direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall .förutsättningarna för förhandlat förfarande utan foregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda. (15 kap. 3 § andra stycket andra meningen LOU) En upphandlande myndighet får använda forhandlat förfarande utan lliregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det som ska upphandlas av bl.a. konstnärliga skäl endast kan fullgöras av en viss leverantör. ( 4 kap. 5 § ili1'Sta stycket 2 LOU) Fråga i målet är o m Staden haft fbrutsättningar att i upphandlingen använda sig av direktupphandling av gestaltningsuppdraget med hänvisning till att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av viss leverantör. �enar att ingenting i den så kallade kravbeskrivningen säger att uppdraget endast kan utföras av en enda konstnär, utan det framstår som att ett fle11al konstnärer kan konkul'rera kring den aktuella kravbilden. Det bästa sättetattfäframförslagatttaställningtill ärattutannonseraoch konkun·ensuts!itta uppdraget. Staden har inte redovisat varför den generellt ska direktupphandla alla uppdrag, konstnärliga tjänster. Det strider även mot LOU när man ställer krav på att konstnären ska ha lokal anknytning. Det finns inte heller något stöd i lagstiftningen för att konstnären ska vara internationellt känd. Det finns för övrigt ett antal mycket mer internationellt kända skulptörer än Direktupphandlingar tär endast ISTOCKHOLM Sida6 F Ö R V AL T N I N G S RÅ T T E N D O M 16 9 2 9 - 16 I STOCKHOLM genomforas så länge upphandlingar av samma slag gjorda under räkenskapsåret inte överstiger 15 procent av tröskelvärdet. Staden har inte utannonserat uppdraget enligt huvudregeln i LOU utan gjort ett undantag och utnyttjat direktupphandling i strid mot lagstiftningen. Staden invänder att syftet med konstprogrammet för "Nya Slussen" som antogs hösten 20L3 var att etablera Slussen som mötesplats och bidra till att göra Slussen till en befolkad, trygg och säker plats under ombyggnadsperioden. Under våren2016 följde Stockholm konst byggprocessen. Stockholms konst vill med ett mobilt skulpturalt verk ge stockholmarna en forsmak om konsten på det framtida Slussen. Utgångspunkt för det tillflilliga projektet var att införa något högkvalitativt och figurativt i mindre skala under det mångåriga byggkaoset. Tillsammans med projektgrnppen för Slussen satte Stockholm konst upp :lliljande kriterier for konstverket: • bmns. • En kvinnlig konstnär med lokal anknytning. • • En väletablerad konstnär verksam i skulptural traditionell anda, gärna En konstnär med gedigen e1farenhet av offentligt gestaltningsarbete. En konstnär som redan bar befintliga verk i lägre skala, eftersom visionen är att sjösätta projektet tidig vår2016. En konstnär som kan vara med och arrangera en grupp skulpturer • tillsammans med Stockholm konst. Mot denna kravprofil och efter studier av inkomna konstnärsmappar samt i dialog med projektledaren vid Stockholm konst, fann Stockholm konst en given kandidat: -är en av Sveriges absolut främsta konstnärer, både som målare och skulptör med ett otal utställningar och gestaltningsuppdrag bakom sig. Stockholm konst rekommenderade Staden att köpa in sex befintliga skulpturer av ch att producera ett organiskt fat som skulpturerna skulle arrangeras på för mobilitet. - -är en av Sveriges främsta konstnärer vars oeuvre i skulptur och måleri harhaft en eno1m betydelse för både en bred publik och -för en yngre :Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16921 9-16 I STOCKHOLM generation kvinnliga konstnärer. �ar genom sitt konstnärskap och sitt mod visat att man kan ta plats, att man kan arbeta stort och att man kan visuellt levandegöra svål'a existentiella frågor. För Slussen, av många sedd som Sveriges mittpunkt, föreföll det naturligt för Stockholm konst att välja just skulptur av då geografisk position och laddning krävde en yttel'st erfaren och respekterad konstnär vars verk i kvalitet motsvarar platsens laddning. Stockholm konst ville också arbeta i en lägre figurativ mänsklig skala, samt med enkoncentrerad grupp av skulpturer som en kontrast till Stockholms alla solitära kungliga skulpturer dvs. idel herrar uppsatta högt ovan folket. fem skulpturer av barn var det enda alternativet eftersom skulpturerna i skala och organisation skapar sitt eget revir samtidigt som de just inbjuder till direkt deltagande i ett barnperspektiv. Med skulpturerna införs värme och ett mänskligt perspektiv under byggkaoset. För att uppnå denna konstnärliga effekt krävs konst av extremt hög konstnärlig kvalitet; alltså en konst som trots lyriska :fö1tecken kan ta fik sig i sitt rum. Redan idag fungerar skulpturerna genom att barn är framme och kramar dem, och Stockholm konst har fått många positiva kommentarer av ffirbipasserande. En extremt svår plats har berikats med ett sammanhållet skulpturalt verk som fungerar utmärkt pga. dess exceptionellt höga konstnärliga kvalitet. ar tilldelats Nordens största konstpris, Camegie Alt Award 2002, och utsågs 2013 till årets konstnär av tidningen Konstvärlden genom enjury som består av åtta av Sveriges främsta konstkritiker. Sedan 1977 är hon ledamot av Kungliga Konstakademien. verk betingar regelmässigt priser som väl överstiger vad ve1·ksamma svenskakonstnärers verk fat· idag. Detta är en tydlig indikation på hennes unika anseende och särställning på konstmarknaden i Sverige. -verk finns också representerade på flera svenska museer och institutioner, inklusive Nationalmuseum och Moderna Museet. Ett konstverk av-som tydligt liggerpå en egen nivå inom svensk samtida konst har inga rimliga likvärdiga alternativ. Sida 8 FÖRVALTNJNGSRÅTTEN DOM 16929-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrättcn konstaterar att Staden har gett en detaljerad beskrivning av det aktuella gcstaltningsuppdraget och dess specifika karaktär och kravbild. Staden har tydligt förklarat syftet med uppdraget och hur platsens unika förutsättningar har inneburit en specifik kravbild. Förvaltningsrätten finner att Staden, mot bakgrund av de beskrivningar som lämnats avseende uppdragets särskilda karaktär och den urvalsprocess som skett i samband med att kravprofilen upprättades, har visat att undantaget i 15 kap. 3 § LOU har tillämpats med den urskillning som forntsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på. Förvaltningsrätten bedömer däJ.för att avtalet inte ska ogiltigförklaras på grund av att det ingåtts utan f