Dok.Id 1173674 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd2l.fst@dom.se v.;ww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2020-01-20 Sida 1 (11) t:.r:net Avdelning 21 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Mål nr 21569-19 JB Nordic AB, 556657-0338 Ombud: Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka Strand MOTPARTER 1. Folktandvården Stockholms Län AB, 556574-3597 Ombud: Advokat Alexander Hantosi och biträdande jurist Victor Pålsson Lundell Ramberg Advokater KB Box 3137 103 62 Stockholm 2. Forstec Dental AB, 559064-5486 Box 288 201 22 Malmö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Folktandvårdens yrkande om att ansökan ska avvisas. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av avtals giltighet. :5?NKURRENSVERKi Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 I STOCKHOLM BAKGRUND Folktandvården Stockholms län AB (Folktandvården) genomförde under år 2018 en upphandling av ramavtal avseende "Fräs för keramik och metall" (dnr FTV 1810-0504). Upphandlingen genomfördes genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Genom tilldelningsbeslut den 10 januari 2019 tilldelades Forstec Dental AB (Forstec) ramavtalet för att leverera fräsen lvoclar Programill 7 (lvoclar). JB Nordic AB (JB) lämnade inte anbud i upphandlingen. Enligt faktura daterad den 30 juni 2019 har Forstec levererat fräsen CaraMill 3,5 L PRO (Caramill) till Folktandvården. Folktandvården har vidare, genom en direktupphandling, anskaffat 3D-skrivare och 3D-scanner med tillhörande mjukvara. Folktandvården beslutade att anta ett annat bolags anbud än JB:s i direktupphandlingen. YRKANDEN M.M. JB ansöker om överprövning av avtals giltighet och har till sin ansökan bifogat upphandlingsdokument, kopia av ett hyresavtal samt tolv fakturor avseende Folktandvårdens inköp av fräs, 3D-skrivare och 3D-scanner med tillbehör. JB yrkar att de avtal som enligt fakturorna har ingåtts mellan Folktandvården och Forstec ska ogiltigförklaras. JB anför bl.a. följande. Varken ramavtalet eller något annat avtal som Folktandvården har upphandlat i enlighet med LOU omfattar de produkter som framgår av fakturorna. Forstec har levererat en annan fräs än den som antagits i upphandlingen av ramavtalet. Anskaffningarna som är hänförliga till fräsen utgör därför en väsentlig ändring av villkoren i ramavtalet och är att betrakta som nya avtal som ska annonseras och upphandlas i enlighet med LOU. Eftersom så inte har skett ska avtalen ogiltigförklaras. Vad gäller Folktandvårdens anskaffningar av 3D-skrivare och 3D-scanner överstiger Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 I STOCKHOLM den totala kostnaden för dessa tillsammans med fräsen direktupphandlings­ gränsen. Vidare bestrids att de produkter som enligt Folktandvården av misstag har fakturerats av Forstec omfattas av ett ramavtal mellan Folktandvården och Atea. Även dessa anskaffningar utgör därför en otillåten direktupphandling. Folktandvården bestrider JB:s ansökan och yrkar att den i första hand ska avvisas och i andra hand att ansökan ska avslås. Folktandvården anför bl.a. följande. JB saknar talerätt eftersom bolaget inte har visat något intresse av att lämna anbud i upphandlingen när den annonserades. JB har därför inte visat att det föreligger ett berättigat intresse för bolaget att få sin sak prövad. För det fall JB ska anses ha talerätt har avropet av fräsen inte inneburit någon otillåten ändring av ramavtalet. Vad gäller direktupphandlingen av 3D-skrivare och 3D-scanner har direktupphandlingsgränsen inte överskridits och upphandlingen har i övrigt genomförts i enlighet med de grundläggande principerna och övriga tillämpliga regler i LOU. Folktandvården har bl.a. gett in fakturor till stöd för sin talan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Talerätt Folktandvården yrkar i första hand att JB:s ansökan ska avvisas med anledning av att JB saknar talerätt. Till stöd för sin talan i denna del har Folktandvården hänvisat till Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2017 ref 62. Enligt det åberopade avgörandet har en leverantör rätt att få en upphandling överprövad endast om denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det åberopade avgörandet gällde en ansökan om överprövning av en upphandling samt att det sökande bolaget uttryckligen hade uppgett att de inte hade haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen. I nu aktuellt mål Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 I STOCKHOLM är visserligen ostridigt att JB inte har lämnat anbud i Folktandvårdens upphandling av ramavtal avseende "Fräs för keramik och metall". Högsta förvaltningsdomstolens avgörande kan emellertid inte ges en så vid tolkning att endast den omständighet att en leverantör inte lämnat anbud i en upphandling medför att denne saknar talerätt i fråga om överprövning av upphandlingen. Vidare tar JB:s talan inte sikte på Folktandvårdens upphandling av ramavtalet utan på de av ramavtalet efterföljande kontrakt som ingåtts mellan Folktandvården och Forstec. Förvaltningsrätten bedömer därför att JB:s ansökan inte ska avvisas på den grund att bolaget saknar talerätt. Folktandvårdens yrkande i denna del ska därför avslås. Mot bakgrund av vad som nu anförts går förvaltningsrätten vidare till att, i enlighet med de av JB anförda grunderna, pröva giltigheten av de avtal som ingåtts mellan Folktandvården och Forstec. Folktandvårdens avrop av fräsen Caramill Vadparterna anför JB anför bl.a. följande. Som klart och tydligt framgår av tilldelningsbeslutet har Folktandvården antagit Forstecs anbud avseende fräsen Ivoclar. Forstec har emellertid levererat fräsen Caramill. Att Forstec har lämnat ett alternativt anbud avseende fräsen Caramill medför inte att ramavtalet omfattar även denna fräs. Forstecs alternativa anbud har förfallit i och med tilldelningsbeslutet. Marknadspriset på en Caramill är drygt hälften så högt som priset på en Ivoclar. Trots detta har Folktandvården betalat samma pris för fräsen Caramill som Forstec har offererat för fräsen Ivoclar. Forstec har således levererat en fräs som är avsevärt billigare än den som specificeras och prissatts i anbudet. För det fall Folktandvårdens verkliga uppfattning var att fräsen Caramill faktiskt omfattas av ramavtalet skulle Folktandvården rätteligen ha betalat det pris som följer av ramavtalet, dvs. det pris som Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 Forstec offererade i ramavtalsupphandlingen. Eftersom fräsen Caramill egentligen är ett par hundra tusen kronor billigare än den fräs som ramavtalet rätteligen omfattar bestrider bolaget att ändringen ligger inom ramen för de tillåtna tröskelvärden som anges i 17 kap. 9 § LOU. Vidare rör det sig om två helt olika fräsmaskiner som har olika prestanda, egenskaper, funktioner och som inte har tillverkats av samma leverantör. Den enda likheten är att det är maskiner av samma slag. Ramavtalets övergripande karaktär har därmed ändrats i strid med 17 kap. 9 § LOU. Fräsen Caramill uppfyller inte heller upphandlingens samtliga obligatoriska krav. Folktandvården har således i vart fall frångått villkoren i ramavtalet. Med hänsyn till att fräsen byttes ut måste det stå klart att den fräs Forstec offererat och ursprungligen levererat hade avsevärda brister som medförde att samtliga krav i upphandlingen inte var uppfyllda. Folktandvården har vidare frångått kravet på att fräsen skulle ha en kompressor. Den omständighet att Folktandvården har utvidgat ramavtalet till att omfatta ytterligare en fräsmaskin samt frångått kravet på att fräsen ska ha en kompressor innebär under alla förhållanden att Folktandvården har gjort väsentliga ändringar av ramavtalet, i strid med 17 kap. 9-14 §§ LOU. Folktandvården anför bl.a. följande. Forstec lämnade i upphandlingen anbud på två modeller av fräsar varav fräsen lvoclar antogs utifrån bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Båda offererade fräsar uppfyllde dock ställda ska-krav. Ramavtalet mellan Folktandvården och Forstec ingicks den 10 januari 2019. Folktandvården avropade i slutet av april 2019 fräsen Ivoclar som togs i drift första veckan i maj 2019. Efter en månad stod det emellertid klart att mjukvaran hade oförutsedda brister som skulle vara åtgärdade först till hösten 2019. Det beslutades därför att Forstec skulle byta ut fräsen till en Caramill och att detta skulle ske utan extra kostnad för Folktandvården. Forstec åtog sig att leverera den i upphandlingen andra offererade fräsen, Caramill, till samma pris och villkor som avtalats i ramavtalet. Den ekonomiska jämvikten har alltså inte ändrats till förmån för I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 Forstec. Vad gäller priset för fräsen vidhålls att avtalade priser inte har ändrats men att det i en av de fakturor JB har åberopat har skett ett prisavdrag för ett icke nödvändigt tillbehör. Enligt ramavtalet ingår en kompressor i priset för fräsen. Inför det aktuella avropet konstaterades att Eastmaninstitutet hade egen kompressorkapacitet och någon ytterligare kompressor behövdes således inte. Forstec justerade därför priset med 37 000 kr utifrån ramavtalets pris. Ändringen är av mindre värde i enlighet med 17 kap 9 § LOU. Förändringen har inte ändrat ramavtalets övergripande karaktär eller medfört att värdet överstiger tröskelvärdet och 10 procent av ramavtalets värde. Utan prisreduceringen i det enskilda fallet har ändringen under alla omständigheter inte varit väsentlig. Bytet av fräsmodell och prisavdrag för kompressor har inte medfört att nya villkor införts så att ytterligare leverantörer skulle ha kunnat delta i upphandlingen, att ramavtalets ekonomiska jämvikt ändrats till förmån för leverantören eller att ramavtalets omfattning utvidgats betydligt. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 20 kap. 13 § första stycket I LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling. Enligt 17 kap. 8 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9-14 §§. Av 17 kap. 9 § LOU framgår bl.a. att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än det tröskelvärde som avses i I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 5 kap. 1 § och 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst. När värdet av ändringen uppskattas ska samma principer användas som vid uppskattning av värdet av en upphandling enligt 5 kap. LOU. Enligt 17 kap. 14 § LOU :far ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap. 9-13 §§ LOU, om ändringen inte är väsentlig. En ändring ska anses vara väsentlig bl.a. om ändringen inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, om ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som är part i ramavtalet eller om ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt. Av Folktandvårdens tilldelningsbeslut framgår att Forstec har tilldelats ramavtalet för att leverera fräsen Ivoclar. Det är i målet ostridigt att Forstec har levererat fräsen Caramill. Redan denna omständighet medför enligt förvaltningsrättens mening att en ändring av ramavtalet har skett. Frågan är då om ändringen varit tillåten. Folktandvården har anfört att Forstec har offererat såväl fräsen Ivoclar som fräsen Caramill i upphandlingen. JB har inte invänt mot Folktandvårdens uppgifter i denna del. Av såväl den kravspecifikation som det utvärderings­ protokoll som JB har gett in framgår vidare att Forstec har offererat två produkter, att båda produkter uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen samt att produkterna har tilldelats samma mervärdesavdrag. Förvaltningsrätten finner därför att ändringen inte kan anses innebära att ramavtalets övergripande karaktär har ändrats. Vad JB anföti gällande I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 anbudets giltighet föranleder inte förvaltningsrätten att göra någon annan bedömning. Vad JB har anfört gällande priset för fräsen Caramill tar sikte på att Folktandvården har betalat mer än vad fräsen är värd samt att Folktandvården inte har betalat samma summa för fräsen som offererats i upphandlingen. Avseende fräsens värde har JB gett in ett hyresavtal för en fräs. Förvaltningsrätten bedömer att det inte med tydlighet framgår av avtalet att det avser samma modell av fräs som är aktuell i målet. Därtill kan inte utläsas av de fakturor JB gett in att Forstec har erhållit en större ersättning för fräsen Caramill än vad som avtalats. Det är därmed inte visat att ändringen har inneburit att avtalets ekonomiska jämvikt har ändrats till förmån för Forstec. Ändringen har vidare inte inneburit införande av nya villkor eller att ramavtalets omfattning har utvidgats betydligt. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Folktandvårdens byte av fräsen Ivoclar till fräsen Caramill inte har utgjort en otillåten ändring av ramavtalet. Vad JB har gjort gällande angående det prisavdrag som skett för en kompressor vid avropet av fräsen föranleder inte förvaltningsrätten att göra någon annan bedömning. Folktandvårdens direktupphandling av 3D-skrivare och 3D-scanner Vadparterna anför JB anför bl.a. följande. Fräsen, 3D-skrivaren och 3D-scannem utgör s.k. CAD/CAM produkter som tillhandahålls av en och samma leverantör. 3D-scannern används för att scanna avtryck som sedan skickas till fräsen. Scannern är alltså en förutsättning för att använda fräsen och de har därför en väsentlig koppling till varandra. Samtliga tre maskiner har samma ändamål. Vidare är samtliga produkter en förutsättning för ett komplett CAD/CAM flöde. Med hänsyn till detta är de produkter av samma slag. Den totala kostnaden för samtliga inköp, d.v.s. fräs, skrivare och scanner överstiger klart direktupphandlingsgränsen. Vad gäller Folktandvårdens I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 I STOCKHOLM direktupphandling av 3D-skrivare och mjukvara till denna så har Folktandvården skickat separata förfrågningar för skrivaren respektive mjukvaran, varför JB också har skickat separata offerter. Eftersom det har varit fråga om direktupphandlingar har det inte varit tydligt att dessa förfrågningar skulle utvärderas tillsammans och det har inte på ett klart och entydigt sätt framgått av Folktandvårdens offertförfrågan att Folktandvården skulle komma att anta samma leverantör för både hårdvara och mjukvara. Folktandvården anför bl.a. följande. Folktandvårdens inköp av 3D-skrivare och 3D-scanner har genomförts genom en direktupphandling i enlighet med de grundläggande principerna enligt LOU och till ett belopp som tillsammans inte överstiger direktupphandlingsgränsen. JB har tillfrågats och även lämnat anbud i direktupphandlingen. Att Folktandvårdens avrop av fräsen ska inkluderas i detta belopp är inte korrekt och saknar helt grund. Upphandlingen av 3D-skrivare och 3D-scanner har heller inte skett för samma projekt eller för den verksamhet som omfattas av upphandlingen avseende fräsen. Produkterna samt dess användningsområden är inte av samma slag. I en av fakturorna har Forstec, som också är underleverantör till Atea, av misstag felaktigt fakturerat Folktandvården direkt för produkter som omfattas av ett ramavtal mellan Region Stockholm och Atea. Detta har åtgärdats genom en kreditering. Kostnaden för dessa produkter ska således inte beaktas vid beräkning av direktupphandlingsgränsen. I övrigt har direktupphandlingen genomförts med lägsta pris som tilldelningsgrund och JB har inte lidit eller riskerat lida någon skada. Förvaltningsrättens bedömning Av 19 kap. 8 § tredje stycket LOU framgår att den upphandlande myndigheten, vid beräkningen av en upphandlings värde, ska beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21569-19 Förvaltningsrätten konstaterar att det är direktupphandlingar av samma slag som ska beaktas vid beräkningen av en upphandlings värde enligt 19 kap. 8 § LOU. Som framgått ovan har Folktandvården genom ett öppet förfarande enligt LOU genomfört en upphandling av ramavtal avseende fräs för keramik och metall. Det är således endast direktupphandlingar som skett utanför ramavtalsområdet för fräsen som kan utgöra varor av samma slag och få ett gemensamt värde. Vad JB har anfört tar sikte på att kostnaden för Folktandvårdens upphandling av 3D-skrivare och 3D-scanner, tillsammans med fräsen, uppgår till ett värde som överstiger direktupphandlingsgränsen. Förvaltningsrätten konstaterar att det gemensamma värdet av de fakturor som, i enlighet med vad JB har anfört, avser 3D-skrivare och 3D-scanner understiger direktupphandlingsgränsen. Detsamma gäller även vid beaktande av värdet av de produkter som enligt Folktandvården felaktigt har fakturerats av Forstec. Det är således inte visat att Folktandvården har genomfört direktupphandlingar av 3D-skrivare och 3D-scanner med ett sammanlagt värde som överstiger direktupphandlingsgränsen. JB har vidare invänt mot vad Folktandvården anfört om att de anskaffningar som felaktigt har fakturerats av Forstec omfattas av ett ramavtal mellan Region Stockholm och Atea. JB har emellertid inte gett in något underlag till stöd för sin talan i denna del. Vad JB har anfört i övrigt föranleder därför inte förvaltningsrätten att göra någon annan bedömning och JB:s ansökan ska därmed avslås även i denna del. Sammanfattning Förvaltningsrätten bedömer att Folktandvårdens byte av fräsen Ivoclar till fräsen Caramill inte har utgjort en otillåten ändring av ramavtalet. Vidare är inte visat att Folktandvården har genomfört en otillåten direktupphandling genom anskaffningen av 3D-scanner och 3D-skrivare. Det saknas därmed grund för att enligt 20 kap. 13 § första stycket 1 LOU ogiltigförklara de avtal som ingåtts mellan Folktandvården och Forstec. JB:s ansökan ska därför avslås i sin helhet. I STOCKHOLM Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 569-1 9 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR- 05). Peter Lif Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Karin Nyberg har föredragit målet. i'i iI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga ·i FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www .domstol.se